Общая характеристика договора банковского счета - Банк бесплатных рефератов, курсовых, дипломных работ

Воспользуйтесь формой поиска по сайту, чтобы найти реферат, курсовую или дипломную работу по вашей теме.

1. Общая характеристика договора банковского счета.

В данном разделе будут отражены основные характеристики договора банковского счета.

Во-первых, к таковым относится предмет договора. Необходимо отметить, что даже на сам предмет банковского счета в науке существуют диаметрально противоположные взгляды.

Во-первых, некоторые ученые придерживаются той точки зрения, что предметом договора банковского счета являются «денежные средства клиента, находящиеся на его банковском счете, с которыми осуществляются операции, предусмотренные договором» . С этой же точкой зрения соглашается и Е.А. Любичев, указывая в своей статье , что «предметом договора банковского счета являются денежные средства, внесенные на его счет в кредитной организации». Замечу, однако, что автор статьи не приводит никаких доказательств своей правоты, забывая о консенсуальном характере самого договора и о самом определении предмета договора вообще.

Другая точка зрения может быть сформулирована следующим образом: предметом договора банковского счета необходимо признавать открытие банком счета клиента, осуществление расчетно-кассового обслуживания, включая проведение банком операций по счету клиента и оказание иных услуг, связанных с вышеуказанными операциями. Этой точки зрения придерживается, в частности, Сарбаш С.В. . Последний аргументирует свою позицию тем, что «предметом договора в широком смысле является имущественное благо, получаемое клиентом и выражающееся в услугах, оказываемых банком». С такой аргументацией нельзя не согласиться: в ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации отмечено, что в силу обязательство одно лицо в пользу другого лица определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия. По сути, это и является предметом обязательства («дать, сделать, предоставить»). Конечно, нельзя смешивать понятия договора и обязательства, но, так как обязательства вытекают, в частности, из договора, возможно проведение определенных параллелей.

Кроме того, неправильной первая позиция является сама по себе. Денежные средства, находящиеся на открытом счете клиента, не могут быть предметом договора уже хотя бы потому, что банк совершает различные операции и с наличными деньгами, которые на счете не находятся, и с теми денежными средствами, которые уже не находятся на счету. Нельзя забывать и о других услугах, например, о выдаче справок о наличии денежных средств на счете клиента, о получении для клиента акцепта по векселю. Сюда же относится и такое понятие, как банковская тайна (ст. 857 ГК). При этом отношения по поводу банковской тайны никоим образом не связаны с денежными средствами.

Более того, денежные средства не являются предметом договора банковского счета и потому (и это, как представляется, наиболее весомый аргумент), что договор банковского счета сохраняет свое действие и в случае фактического отсутствия денежных средств на счете клиента. В противном случае, если бы предметом договора были бы сами денежные средства, договор был бы полностью беспредметным из-за отсутствия денежных средств на счете. Конечно, денежные средства могут появиться позднее, однако нельзя забывать о том, что клиент теоретически может так и не внести средств на счет, и все равно договор будет оставаться в силе.

С вопросом о предмете договора банковского счета достаточно тесно связан вопрос о правовой природе безналичных денежных средств. Для примера приведем следующую ситуацию.

Между производственно-коммерческой фирмой и коммерческим банком складываются отношения по договору банковского счета (расчетный счет). Фирма требует возврата денежных средств, неправомерно списанных со счета. Срок исковой давности пропущен, однако Высший арбитражный суд Республики Татарстан иск удовлетворяет, ссылаясь на то, что к защите права собственности исковая давность, в соответствии со ст. 208 ГК, не применяется. Постановлениями от 02.08.95 и 06.09.95 постановление указанного суда оставляется без изменения. И только Высший Арбитражный Суд Российской Федерации Постановлением Президиума от 24 сентября 1996 г. № 7209/95 указывает, что вещно-правовые способы защиты права собственности к обязательственно-правовым отношениям банка и фирмы неприменимы. Соответственно, у клиента остаются лишь права требования.

Необходимо помнить, что российское гражданское право договор банковского счета как объект права не рассматривает. Соответственно, он не является и вещью, как не являются вещью денежные средства на банковском счете (хотя наличные деньги вещами являются - ст. 128 ГК), в связи с чем невозможно указание в качестве предмета залога денежных средств, находящихся на банковском счете. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в целом справедливо отмечает, что указание предмета залога является существенным условием договора о залоге и, если сторонами по этому условию не достигнуто соглашение, договор залога не может считаться заключенным (п. 43). Эта же позиция проводится и в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июля 1996 г. № 7965/95 , однако некоторые авторы не соглашаются с утверждением о том, что предметом залога может быть только предмет, допускающий реализацию с публичных торгов . Они ссылаются на то, что такого ограничения ни в ГК, ни в Законе Российской Федерации «О залоге», нет.

Кроме того, важен вопрос о том, являются ли обязательства банка денежными. Если исходить из того, что являются, то во включении ст. 856 в ГК не было бы необходимости, так как она предусматривает ответственность за ненадлежащее совершение операций по счету. Но ведь ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена ст. 395, и, следовательно, законодатель, судя по всему, исходил из того, что данные обязательства денежными не являются. Вероятно, их можно в целом свести к оказанию услуг клиенту. С другой стороны, нельзя забывать о том, что при выдаче наличных денег или при закрытии счета банк обязан уплатить клиенту денежную сумму. В данном случае имеет место денежное обязательство. Вместе с тем, можно считать, что и здесь денежное обязательство отсутствует, так как в ст. 845 ГК указано, что банк обязуется выполнять распоряжения клиента о перечисление и выдаче соответствующих сумм, то есть можно разделять обязанность выдать наличные деньги и обязанность выполнять распоряжения клиента о выдаче.

Важен также и вопрос о том, является ли договор банковского счета публичным. Для решения данного вопроса необходимо сравнить, каким образом ГК определяются публичные договоры вообще с одной стороны, и договор банковского счета - с другой.

Признаки публичного договора даны в ст. 426 ГК. Во-первых, данный договор заключается только коммерческими организациями. Как будет видно из требований, предъявляемых к кредитным организациям (такие требования будут рассмотрены ниже), к коммерческим организациям они относятся. Во-вторых, организация не может отказаться от заключения договора, если у нее есть возможность предоставить потребителю соответствующие товары, работы, услуги (п. 3 ст. 426 и п. 2 ст. 846). В третьих, все условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением прямо предусмотренных законом и иными правовыми актами случаев. В главе же 45 ГК существует довольно много положений, указывающих на возможность установления банком различных условий для разных клиентов. Так, возможно, наиболее ярким примером такого положения может быть п. 1 ст. 846, в котором говорится, что счет в банке открывается клиенту на условиях, согласованных сторонами. Отсюда следует возможность дифференциации условий договора в зависимости от конкретных сторон. Данный вывод ни в коей мере не противоречит п.2 указанной статьи, устанавливающим обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях. Такая норма указывает, что в случае обращения клиента с указанием конкретных условий, соответствующих виду счета, банк счет открыть обязан. Но если клиент предложит свои собственные условия, банк имеет право отказать ему, предложив заключить договор на уже объявленных банком условиях, либо согласиться с предложением клиента, либо предпринять иные действия, направленные на установление условий, отличающихся от обычных.

Итак, исходя из всего вышесказанного, отметим, что данный договор, как следует из положений ГК, не может быть отнесен к публичным.

Для уяснения характеристик договора банковского счета необходимо также выявить, какова специфика его сторон.

Исходя из требований ст. 845, сторонами по договору могут быть юридические и физические лица с одной стороны и банки - с другой. Правила, касающиеся договора банковского счета, в соответствии с п.4 указанной статьи, могут применяться и к другим кредитным организациям при заключении и исполнении ими договора банковского счета в соответствии с выданным им разрешением (лицензией).

В связи с этим возникает вопрос: каков порядок приобретения данного разрешения (лицензии)? Существует Инструкция Банка России от 23 июля 1998 г. № 75-И "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" . Ранее возможности у небанковских кредитных организаций получить лицензию на осуществление деятельности по привлечению денежных средств в форме заключения договоров банковского счета не было. Теперь же существуют определенные акты, такую возможность предусматривающие. Среди них можно упомянуть Положение Банка России от 8 сентября 1997 N 516 "О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкассации", введенное в действие Приказом Банка России от 8 сентября 1997 г. N 02-390 . Данное Положение указывает, что расчетные небанковские кредитные организации имеют право осуществлять открытие и ведение банковских счетов юридических лиц. При этом организации инкассации и небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитные и кредитные организации, осуществлять открытие и ведение банковских счетов юридических и физических лиц не могут (второй тип организаций - в соответствии с Положением Банка России от 21 сентября 2001 г. № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющие депозитные и кредитные операции» ).

В связи с вопросом о субъектах договора банковского счета до принятия указанных нормативно-правовых актов Банка России возникали разногласия: следует ли считать, что отсутствие подзаконных актов может парализовать действие норм федерального закона, или нет. Разумеется, федеральные законы обладают высшей юридической силой по отношению к подзаконным нормативно-правовым актам. Вместе с тем, ранее механизма выдачи лицензий небанковским коммерческим организациям вообще не существовало, и положения законодательства просто не могли быть реализованы. Более того, необходимо учитывать, что ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» предусматривает осуществление небанковскими кредитными организациями соответствующих операций только в рамках, установленных актами Банка России. Итак, из небанковских кредитных организаций субъектами договора банковского счета могут быть только расчетные небанковские кредитные организации.

Необходимо помнить, что филиалы банков не являются юридическими лицами, они только осуществляют все функции юридического лица или их часть. Соответственно, в случае предъявления претензий к банку или небанковской кредитной организации, являющейся стороной по договору банковского счета, иск надо предъявлять к самому юридическому лицу, а не к его филиалу. Вместе с тем, в соответствии в п.2 ст. 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что «иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособленного подразделения».

В заключение отмечу, что договор банковского счета связывает между собой только его стороны. Поэтому получатель денежных средств не имеет правовой связи с банком. Соответственно, и требований к банку плательщика он предъявлять не может. В таком случае необходимо предъявлять иск к плательщику, если он не перечислил денежные средства, который в свою очередь может сослаться на неперечисление денег самим банком, и предъявить соответствующий иск как субъект гражданского права, имеющий правовую связь с банком. При этом договор банковского счета нельзя считать договором в пользу третьего лица, так как между данными договорами существует ряд отличий. Как представляется, главным из них является то, что выполнять распоряжения банк обязуется именно в пользу владельца счета.

Сходной позиции придерживается и Высший Арбитражный Суд (см. Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 октября 1996 г. № 2355/96 ).

Перейдем к порядку заключения договора банковского счета.

Этот порядок регулируется ст. 846 ГК, главой 28 ГК, посвященной заключению договоров вообще, и различными нормативно-правовыми актами Банка России. Как известно, в соответствии со ст. 434, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами, если способ связи позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Отмечу, что договор банковского счета должен быть заключен именно в письменной форме, и это связано со следующими обстоятельствами.

В ст. 159 ГК указано, что могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении. Но по договору же банковского счета банк обязуется принимать и зачислять (не только в момент совершения сделки, но и в последующее время) поступающие на счет денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Следовательно, мы не можем говорить о том, что сделка исполняется уже при ее совершении. Более того, даже если бы мы не принимали во внимание данное положение, ст. 161 императивно требует заключения в письменной форме сделок юридических лиц между собой и с гражданами (о невозможности заключения договора банковского счета между гражданами и говорить не приходится, так как далеко не все юридические лица могут быть стороной, именуемой в ГК банком, о чем уже достаточно было сказано выше). Вместе с тем, несоблюдение простой письменной формы сделки по общему правилу не влечет за собой ее недействительности (пп. 1,2 ст. 162 ГК), а только лишает стороны права ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания. При этом стороны могут приводить письменные и иные доказательства. Но, несмотря на это, случаи заключения договора банковского счета в устной форме на данный момент либо вообще отсутствуют, либо крайне редки. Требования подзаконных нормативных актов для решения вопроса о действительности устной сделки не имеют значения, так как недействительность сделки может быть результатом несоблюдения только такой простой письменной формы сделки, которая прямо предусмотрена законом или соглашением сторон.

В ст. 846 ГК говорится, что «при заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами». Порядок открытия банковских счетов, их виды, необходимые документы достаточно подробно регламентированы различными нормативно-правовыми актами. Однако данный вопрос не относится к рассматриваемой проблеме, а количество нормативно-правовых актов, определяющих порядок открытия счетов, слишком велико для того, чтобы этот порядок мог быть рассмотрен в курсовой работе.

Как уже было сказано, банковский счет может быть открыт клиенту или указанному им лицу. При этом в ГК отсутствуют какие-либо нормы, позволяющие более или менее четко ответить на следующие вопросы: кто может выступать таким лицом, может ли банковский счет быть открыт на имя недееспособного лица, либо на имя филиала, представительства юридического лица, и т.д.

По всей видимости, такой договор будет именоваться договором в пользу третьего лица. В соответствии со ст. 430 ГК, «договором в пользу третьего лица признается договор, стороны которого установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу». По общему правилу, с момента выражения третьим лицом должнику (в данном случае - банку) намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор в пользу третьего лица.

Иногда правовые вопросы вызывает юридическая оценка такого действия, как открытие счета. Некоторые авторы, например Сгибнева О.В., полагают, что, поскольку различными нормативными актами определены документы, которые представляются в банк, то, стало быть, сделка совершается под отлагательным условием (т.е. пока не будут представлены соответствующие документы). Такая позиция, как представляется, противоречит ст. 157 ГК, в которой, в частности дается определение сделок, совершенных под отлагательным условием. В указанной статье говорится, что «сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит».

Итак, в указанной позиции имеются, по меньшей мере, два противоречия с положениями ст. 157 ГК. В первую очередь, ГК называет сделкой, совершенной под отлагательным условием, только такую сделку, в отношении которой отлагательное условие было определено непосредственно сторонами. В случае же с документами, необходимыми для заключения договора банковского счета, они определяются императивно: либо Банком России (см., напр., Инструкция Центрального банка Российской Федерации от 28 декабря 2000 г. № 96-И «О специальных счетах нерезидентов типа С» ), либо даже самими кредитными организациями. Но статьей 157 ГК предусмотрена необходимость установки отлагательного условия именно самими сторонами по договору в рамках отношений по его заключению.

Во-вторых, статьей 157 ГК устанавливается необходимость поставления наступления юридически значимых последствий в зависимость именно от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В связи с этим отмечу, что нельзя с уверенностью говорить о том, что представление в банк всех необходимых документов является обстоятельством такого рода, что в отношении него неизвестно, наступит оно или не наступит. Более того, скорее наоборот: представление требуемых документов целиком и полностью зависит от воли клиента (если, разумеется, у него имеются соответствующие документы; если же нет - в отношении этого обстоятельства ясно, что оно не наступит).

Рассмотрим, каково содержание договора банковского счета. Как известно, содержание любого договора составляют различные права и обязанности сторон. Данный договор является двустороннеобязывающим, то есть порождает права и обязанности у каждой из сторон рассматриваемого правоотношения.

Однако прежде чем перейти к рассмотрению конкретных обязанностей сторон по договору, необходимо разобрать вопрос о его возмездности, разрабатываемый в различных научных источниках исходя из положений действующего законодательства. В ГК прямо не говорится о возмездности договора, однако содержащиеся в нем нормы позволяют делать некоторые выводы. Ефимова Л.Г. в своей книге «Банковские сделки: право и практика» отмечает, что возмездным договор предполагается самим ГК, так как в ст. 852 устанавливается обязанность платить проценты за остаток на счете, однако стороны могут согласовать иное правило. В случае же, если в договоре не говорится ни о безвозмездности, ни о размере процентов, проценты выплачиваются в размере, предусмотренном ст. 838, 809, 395, то есть в соответствии со ставкой рефинансирования, установленной Банком России.

Более того, возмездность договора может следовать из установления им обязанности должника оплачивать банку расчетно-кассовое обслуживание.

Рассматривая вопрос о возмездности договора банковского счета, Л.Г. Ефимова пишет: «В связи с этим мыслимы ситуации, когда конкретный договор банковского счета устанавливает, что его стороны взаимно отказываются от следуемой им по закону платы: банк отказывается от оплаты расчетно-кассового обслуживания, а клиент - от оплаты за остаток по счету. Следует ли считать такой договор безвозмездным? Вероятно, ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. В указанном случае пользование остатком средств на счете оплачивается путем осуществления расчетно-кассового обслуживания, и наоборот». Бесспорно, сложно не согласиться с мнением одного из ведущих специалистов в области банковских сделок, однако необходимо, как представляется, сделать небольшое добавление. При толковании договора, как прямо указывается ст. 431 ГК, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. При этом, как вытекает из следующего предложения статьи, использование буквального значения применяющихся слов и выражений довлеет над сопоставлением с другими условиями и смыслом договора в целом, так как последнее необходимо только в случае неясности буквального значения условия договора.

Отсюда следует такой вывод: если в конкретном договоре указано, что пользование остатком средств на счете оплачивается путем осуществления расчетно-кассового обслуживания, договор может и должен признаваться возмездным. С другой стороны, если в договоре непосредственно указано, что банк пользуется остатком средств на счете на безвозмездной основе, а клиент расчетно-кассовое обслуживание не оплачивает, можно делать вывод о безвозмездности договора на основании буквального толкования его положений. Бесспорно, такой подход является формальным, однако нельзя пренебрегать нормами законодательства, в частности, статьей 431 ГК.

Банк обязан предоставить клиенту возможность беспрепятственно распоряжаться средствами, находящимися на его счете. Банк не имеет права определять и контролировать направления использования клиентом денежных средств, находящихся на его счете (пассивная обязанность банка), а также устанавливать ограничения по распоряжению клиентом указанными денежными средствами по его собственному усмотрению, если такие ограничения не установлены ни законом, ни договором банковского счета.

Банк обязывается в соответствии с договором банковского счета осуществлять операции по обслуживанию банковского счета клиента. Денежные средства, подлежащие зачислению на счет клиента, в соответствии с 31 ст. Закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности в РСФСР» в редакции от 3 февраля 1996 г. , должны быть зачислены на счет не позже банковского операционного дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа. При этом указанный срок может быть изменен условиями договора. Вместе с тем, ГК в статье 849 указывает, что данный срок может быть договором только сокращен, но не может быть увеличен.

В аналогичные сроки осуществляются и операции по выдаче или перечислению со счета клиента денежных средств. В случае же просрочки исполнения банком платежного поручения клиента (до списания средств с корреспондентского счета банка плательщика) клиент имеет право отказаться от исполнения поручения и потребовать восстановления соответствующей суммы на его счете.

Договором банковского счета может быть предусмотрена обязанность банка производить по распоряжению клиента платежи при полном отсутствии денежных средств на счете клиента. В соответствующих положениях договора могут быть предусмотрены пределы, в которых будут осуществляться такие платежи. В таких случаях будет иметь место кредитование клиента, и, соответственно, в договор банковского счета, предусматривающий возможность такого кредитования, необходимо внести соответствующие положения, характерные для кредитных договоров. Так, следует определить размер процентной ставки, исходя из которой исчисляются проценты за пользование денежными средствами банка клиентом. Могут устанавливаться условия, касающиеся сроков кредитования, количества возможных предоставлений такого рода кредитов за определенный стандартный период времени.

Кредитование счета может осуществляться как в соответствии с договором банковского счета, так и по воле самого банка. И в том, и в другом случае к кредитованию счета могут применяться положения главы 42 ГК, касающиеся займа и кредита, если договором банковского счета не предусмотрено иное. Из такой формулировки, данной в ст. 850 ГК, следует, что банковскими правилами не могут быть установлены нормы, касающиеся кредитования счета, поскольку данные отношения следует относить не столько к отношениям, связанным с договорам банковского счета, сколько к отношениям по кредитованию и займу, которые регулируются нормами ГК и договорами.

Что касается оплаты расчетно-кассового обслуживания, то, как правило, банк ежеквартально в безакцептном порядке списывает со счета клиента вознаграждение, размер которого определяется в договоре банковского счета. В случае если договором установлен иной порядок списания средств, находящихся на счете, в рамках платы за осуществление банком расчетно-кассовых операций по счету клиента, либо установлены иные сроки, применяются положения договора.

В то же время, банк зачисляет заранее оговоренную в договоре банковского счета сумму на счет клиента, которая является платой за пользование остатками по счету. Как уже было сказано выше, если договором не установлен размер процентов за пользование остатками по счету, либо не установлена безвозмездность такого пользования, применяется п. 2 ст. 852. в нем указывается, что проценты за пользование банком денежными средствами, находящимися на счете, уплачиваются банком в размере, обычно уплачиваемом банком по вкладам до востребования. В соответствии же со ст. 838, на которую ссылается указанный пункт, проценты по вкладам до востребования, если они не определены договором, уплачиваются в соответствии со ст. 809, которая, в свою очередь, отсылает нас к положениям ст. 395. А последняя статья указывает на то, что проценты за пользование чужими денежными средствами по общему правилу уплачиваются исходя из учетной ставки банковского процента (ставки рефинансирования), определяемой Центральным банком Российской Федерации.

Одной из основных обязанностей банка является обязанность по соблюдению банковской тайны. В соответствии со ст. 857 ГК, банк гарантирует тайну банковского счета, операций по счету и сведений о клиенте. В случая нарушения банковской тайны с банка могут быть взысканы убытки, причиненные разглашением указанных сведений, составляющих банковскую тайну.

Сведения, касающиеся банковского счета, операций по нему и сведения о клиенте, в соответствии со ст. 857 ГК, могут быть предоставлены государственным органам и их должностным лицам исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законом. Ст. 26 Закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности в РСФСР» в редакции от 3 февраля 1996 г. предусматривает, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются самим клиентам, судам и арбитражным судам, а также их судьям, Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами об их деятельности. С согласия прокурора указанные выше сведения могут быть предоставлены органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Что же касается счетов физических лиц, то сведения о них предоставляются самим физическим лицам, судам и, с согласия прокурора, органам предварительного следствия по делам, уже находящимся в их производстве. Это означает, что органы предварительного следствия, включая Федеральную службу налоговой полиции Российской Федерации, не могут получать указанную информацию в целях использования в оперативно-розыскной деятельности.

Касательно судебных приставов, следует отметить, что они в перечне должностных лиц, имеющих право доступа к указанным сведениям, отсутствуют. Однако в соответствии со ст. 46 Федерального закона от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве» , они вправе получать соответствующие сведения через органы налоговой полиции.

2. Мнения относительно правовой природы договора банковского счета.

Относительно правовой природы договора банковского счета существует достаточно большое число мнений, которые стали складываться после введения в законодательство положений, регулирующих данный договор.

На первом этапе спор возник по поводу отнесения договора банковского счета к договорам займа или хранения. Оба эти договора регулировались ГК РСФСР 1922 г. Главным аргументом против того, что данный договор являлся разновидностью займа, являлось то, что, исходя из природы договора, к нему не могло быть применено общее положение о семидневной отсрочке при обращении кредитора с требованием о возврате. Такое положение устанавливалось в отношении практически всех обязательств, за исключением случаев, установленных законом (ст. 111 ГК РСФСР 1922 г. ). Вместе с тем, в указанном Кодексе, опубликованном в Хрестоматии без сокращений, отсутствуют положения о договоре хранения, что позволяет сделать вывод о том, что «иное» законом не устанавливается.

Из текста ст. 208-219 ГК РСФСР 1922 г. ясно, что под определение займа подпадал, причем полностью, договор вклада. Однако в указанных статьях не было ни слова сказано об операциях по счету, что естественно. По всей видимости, данные вопросы регулировались, помимо общих положений, нормами о поручении и доверенности.

Следующий этап научного спора показал коренные изменения позиций советских ученых в отношении правовой природы договора банковского счета. Теперь уже преобладали следующие точки зрения:

(а) Договор банковского счета следует относить к смешанному типу договоров, имеющему элементы займа и поручения без хранения;

(б) Договор банковского счета следует рассматривать в качестве самостоятельного договора.

Современный этап характеризуется преобладанием той позиции, что договор банковского счета следует признавать самостоятельным типом договора. Вместе с тем, как и на прошлом этапе, есть и такие ученые, которые рассматривают договор банковского счета как договор смешанного типа, сочетающий в себе элементы договоров займа, поручения и комиссии.

Итак, разберем подробнее обе точки зрения, выявив их сильные и слабые стороны.

Как известно, договор банковского счета исторически возник из договора банковского вклада, который, в свою очередь, возник из договора займа. Однако с развитием банковской системы банки стали предоставлять клиентам расчетно-кассовое обслуживание, и появились вклады до востребования, специально предназначенные для осуществления расчетов. Именно с этим связано возникновение мнения о том, что природа договора банковского счета может быть определена как договор поручения, заключенный на неопределенный срок. Следовательно, о неоднородности элементов можно говорить уже потому, что возникновение договора банковского счета связано с трансформацией различных видов договоров.

Взгляд на правовую природу договора банковского счета как на совокупность элементов различных договоров, имеет, все же, большое количество недостатков. Все элементы договора банковского счета не полностью вписываются в родовые конструкции договор займа, хранения, поручения. Кроме того, нельзя забывать о том, что у указанных договоров различные цели: при хранении взявший вещь не берет у поклажедателя взаймы, а сам оказывает ему услугу по хранению вещи. По договору хранения хранитель обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной, и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886). А денежные средства на банковском счете, о чем уже было достаточно сказано выше, не являются вещами, и, следовательно, говорить о хранении денежных средств, по меньшей мере, неправильно. Более того, если бы денежные средства на счете и являлись бы вещами, о хранении нельзя было бы говорить еще и потому, что банк в силу характера его деятельности не может возвратить денежные средства в сохранности, то есть теми же самыми купюрами.

В случае если договор хранения является возмездным, то поклажедатель платит вознаграждение хранителю, но не наоборот, хотя обратная ситуация в договоре банковского счета возможна и естественна (плата за пользование денежными средствами на счете клиента). Более того, договор банковского счета, как мы уже выяснили, является двустороннеобязывающим, тогда как безвозмездное хранение - нет. Что касается займа, то он тоже является двустороннеобязывающим (передать в собственность деньги или другие вещи - возвратить такую же сумму денег или равное количество других полученных вещей такого же рода и качества - ст. 807 ГК).

В случае с займом, денежные средства переходят в собственность заемщика, а при внесении денег на счет в кредитной организации денежные средства, как мы уже отметили в настоящей работе, перестают быть вещами и отношения, возникающие по поводу этих денежных средств, регулируются договором. Следовательно, и понятие «собственность» к денежным средствам, находящимся на банковском счете, неприменимо.

Касательно поручения, его элементы в договоре банковского счета, несомненно, присутствуют, однако в действующем законодательстве достаточно положений, касающихся договора поручения, но не имеющих аналогов в соответствующих нормах о банковском счете. Так, поверенный обязан немедленно передавать доверителю все полученное по сделкам (а на банковском счете средства хранятся еще долгое время, пока клиент не снимет их). Доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий. Он также обязан без промедления принять от поверенного все исполненное им в соответствии с договором поручения, тогда как в случае с банковским счетом клиент сам определяет момент, когда он потребует выдачи остатка денежных средств, находящихся на счете.

И все же, Ю.В. Романец, разрабатывающий вопрос о системе договоров российского гражданского права и их классификацию, отмечает схожесть по некоторым положениям договоров займа, банковского вклада и банковского счета. Он даже объединяет их в особую группу - «договоры, направленные на предоставление отсрочки возврата такого же количества имущества того же рода и качества или на отсрочку оплаты». Но и он утверждает, что «договор банковского счета имеет общую правовую природу с группой заемных обязательств. Эта общность определяется направленностью на передачу денежных средств в собственность с условием их возврата» . Еще раз повторю, что на таком постулате не следует основывать столь серьезные выводы, предварительно не ознакомившись с материалами судебной практики, в частности, с Постановлением № 7209/95.

Определенные недостатки имеет и та точка зрения, что договор банковского счета является самостоятельным договором, поскольку сочетает в неразрывном единстве частноправовые и публично-правовые черты, разработанная О.М. Олейник. Эти недостатки, по существу, состоят в следующем.

Полемизируя с О.М. Олейник, Л.Г. Ефимова отмечает, что «в результате реализации контрольно-надзорных полномочий Банка России не происходит непосредственного вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность кредитных организаций. В соответствии с п.1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Соответственно Банк России не вправе давать банку указания принимать или не принимать вклады, выдавать или не выдавать кредит конкретному заемщику». Действительно, Банк России не может вмешиваться в частные дела. Об этом говорит следующий пример.

В соответствии с Инструкцией Банка России от 30 января 1996 г. № 1-и «О порядке регулирования деятельности банков» , максимально допустимый размер вкладов, депозитов, полученных банком кредитов и т.д., одного или нескольких связанных между собой вкладчиков не может превышать 25 процентов капитала банка. Вместе с тем, если указанный норматив не соблюден, Банк России не вправе потребовать, чтобы банк вернул вклады, выходящие за рамки, установленные Инструкцией. Он лишь вправе применить меры, предусмотренные ст. 75 Закона Российской Федерации «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» в редакции ФЗ от 26 апреля 1995 г. . В их числе, правда, есть право требовать устранения выявленных нарушений, однако оно не применимо к данным правоотношениям. Итак, нельзя говорить о неразрывной связи частноправовых и публично-правовых правоотношений в банковской деятельности, так они друг с другом просто не пересекаются.

Проф. А.Е. Шерстобитов отмечает , что договор банковского счета необходимо рассматривать как самостоятельный договор, поскольку он имеет определенные особенности. В отношении таких особенностей необходимо, прежде чем перечислить их, отметить, что для того, чтобы признать необходимость выделения договора банковского счета в качестве самостоятельного договора, необходимо и достаточно доказать состоятельность хотя бы одного из доводов.

Во-первых, отмечает проф. Шерстобитов, договор банковского счета имеет «особую предметную определенность (безналичные денежные средства)». Не до конца ясно, что именно понимает профессор под особой предметной определенностью. Как уже было сказано, предметом договора вообще не могут являться какие-либо денежные средства, а только обязательства по их предоставлению. Вместе с тем, еще раз отметим, что к денежным средствам, находящимся на банковском счете, неприменимы понятия собственности, что существенно отличает договор банковского счета от большинства иных договоров.

Во-вторых, договору банковского счета соответствует определенный субъектный состав. В качестве услугодателя в договоре могут участвовать только банки и те кредитные организации, которые получили лицензию на осуществление банковских сделок по привлечению денежных средств на счета (а именно расчетные небанковские кредитные организации). Однако следует отметить, что субъектный состав какого-либо из подвидов договора уже, чем субъектный состав всего договора. Следовательно, данный критерий рассматриваться не может.

В-третьих, особенным является и круг обязанностей банка, о чем уже было сказано достаточно.

Итак, исходя из всего вышесказанного, можно сделать следующий вывод:

Договор банковского счета является самостоятельным видом договора, так как:

1. полностью не может быть вписан ни в одно из определений какого-либо другого договора;

2. имеет определенные особенности, несвойственные ни одному из других договоров.

Рассмотрев особенности договора банковского счета и его правовой природы, изложение различные взгляды на правовую природу договора банковского счета и приведя соответствующую аргументацию каждого из подходов, мы выявили точку зрения, наиболее соответствующую положениям действующего законодательства.

Вместе с тем, несмотря на кажущуюся ясность вопроса, он продолжает оставаться дискуссионным, так как в принципе возможна разработка новых подходов, изменение аргументации, приведение новых доводов за или против той или иной позиции.

Как представляется, спорным вопрос остается еще и потому, что некоторые авторы неправильно понимают аргументацию других. Так, проф. Шерстобитов отмечает , что «попытка обосновать предмет договора банковского счета как оказание банком клиенту услуг особого рода является неудачной, поскольку ее авторы не объясняют, что представляют собой эти услуги (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 559; Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. С. 33-36)». Вместе с тем, такая необходимость отсутствует, так как подробно услуги, оказываемые банком клиенту, раскрыты в части «Обязанности банка» книги «Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики». Что же касается заявления о бездоказательности позиции Брагинского М.И. и Витрянского В.В., оно, как представляется, несостоятельно, так как на стр. 559, указанной проф. Шерстобитовым, речь о предмете договора вообще и договора банковского счета в частности не идет (на стр. 559 исследуются вопросы удержания и поручительства). Да и необходимости такого объяснения нет: в ст. 845, 848 ГК и в других статьях ГК примеров таких услуг дается достаточно. И все-таки, автор считает необходимым отметить, что

1. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994г. (Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, № 32, ст. 3301), часть вторая от 26 января 1996 г. (Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 5, ст. 410).

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 5 мая 1995 г.// Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 19, ст. 1709.

3. Закон Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»// Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, № 27, ст. 357; Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 6, ст. 492.

4. Закон Российской Федерации «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» в ред. Федерального закона от 26 апреля 1995 г. // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 18, ст. 1593.

5. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве» // Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, № 30, ст. 3591.

6. Инструкция Банка России от 30 января 1996 г. №1-И «О порядке регулирования деятельности банков» // Вестник Банка России, 1996, № 5.

7. Положение Банка России от 8 сентября 1997 N 516 "О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкассации" // Вестник Банка России, 1997, № 59.

8. Инструкция Банка России от 23 июля 1998 г. № 75-И «О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности» // Вестник Банка России, 1998, № 55; 1999, № 32.

9. Инструкция Центрального банка Российской Федерации от 28 декабря 2000 г. № 96-И «О специальных счетах нерезидентов типа С» // Вестник Банка России, 2000, № 41-42.

10. Положение Банка России от 21 сентября 2001 г. № 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющие депозитные и кредитные операции»//Вестник Банка России, 2001, № 60.

1. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июля 1996 г. № 7965/95 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1996, № 10.

2. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 сентября 1996 г. № 7209/95 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1997, № 1.

3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 октября 1996 г. № 2355/96 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1997, № 1.

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: «Статут», 1997.

2. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. Проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002.

3. Гражданское право. Часть II. Учебник /Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: «Проспект», 1997.

4. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография. М.: НИМП, 2001.

5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1997.

6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е, испр. И доп. /Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юридических наук, профессор О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998.

7. Любичев Е.А. Исполнение обязательств по банковскому счету//Бизнес-адвокат, 1998, № 93.

8. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. - М.: «Статут», 2000.

9. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М.: Юристъ, 2001.

10. Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право, 1997, № 9.

11. Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. - М.: «Статут», 2000.

12. Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. - М.: «Статут», 1999.

13. Хрестоматия по истории отечественного государства и права. 1917-1991 гг. - М.: Зерцало, 1997 г.

9.1. Основные понятия договора банковского счета.

Действующее законодательство рассматривает договор банковского счета в качестве самостоятельного договорного вида, посвящая ему отдельную главу. В ст. 845 ГК дается следующее его определение: по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведения других операций по счету. При этом банк получает возможность исполнения имеющихся на счете денежных средств, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться ими.

Стороны договора - банк (в т.ч. иная кредитная организация, обладающая лицензией) и клиент (владелец счета). В качестве клиента могут выступать любые юридические и физические лица (включая несовершеннолетних), имея в виду, что от правоспособности клиента зависит категория открываемого ему счета [20, с.456].

Предмет договора - денежные средства клиента, находящиеся на его банковском счете, с которыми осуществляются операции, обусловленные договором.

Форма договора банковского счета - простая письменная. Она напрямую связана с процедурой заключения договора и открытия счета. При заключении договора клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на согласованных условиях (п. 1 ст. 846 ГК). Открытие счета представляет собой совокупность действий, совершаемых сторонами договора при его заключении. Порядок открытия и ведения счетов в соответствии со ст. 30 Закона о банках устанавливается Банком России.

При реорганизации юридического лица происходит изменение договора банковского счета и переоформление счета. В этом случае клиент обязан предоставить те же документы, что и при открытии банковского счета. Расторжение договора банковского счета может осуществляться не только по общим основаниям, но и в одностороннем порядке. По инициативе клиента договор может быть расторгнут в любое время. Напротив, банк вправе расторгнуть договор банковского счета лишь в судебном порядке и лишь в двух строго определенных случаях: а) когда сумма денежных средств, находящихся на счете клиента, снижается ниже минимума, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течении месяца со дня предупреждения банка об этом; б) при отсутствии операций по счету в течении года, если иное не предусмотрено договором (ст. 859 ГК).

Остаток денежных средств выдается клиенту либо по его указанию перечисляется на другой счет не позднее семи дней после получения соответствующего заявления от клиента. Договор банковского счета прекращается в случае ликвидации юридического лица или смерти гражданина-клиента. Последствием расторжения или прекращения договора является закрытие счета клиента.

Содержание договора банковского счета составляют права и обязанности банка и клиента. Основные обязанности банка таковы: а) надлежащим образом выполнять операции по счету, предусмотренные законом, банковскими правилами, обычаями делового оборота и договором банковского счета и б) хранить банковскую тайну [20, с.459].

Обязанностями клиента являются соблюдение банковских правил при совершении операций по счету и оплата расходов банка на совершение операций по счету. Вторая обязанность возлагается на клиента только, если это прямо предусмотрено договором банковского счета. В таком случае клиент оплачивает услуги банка за совершение операций с его денежными средствами [4, с.461].

Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору банковского счета носит взаимный характер. Особое значение имеет регламентация ответственности банка как более сильной стороны договора. Эта ответственность наступает для банка за несвоевременное или неправильное зачисление на счет поступивших клиенту денежных средств либо за их необоснованное списание со счета, а также за невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета (ст. 856 ГК).

Основным актом, регулирующим эти отношения в настоящее время, является Гражданский кодекс Российской Федерации, в частности глава, специально посвященная договору банковского счета (глава 45). В этой главе довольно подробно урегулированы нрава и обязанности сторон по договору банковского счета, равно как установлена ответственность за нарушения этих обязанностей. Многие юристы с учетом этого не склонны рассматривать сколько-нибудь подробно иные нормативные акты, ссылаясь на то, что иное правовое регулирование находится за пределами договора. Ссылка совершенно справедливая, но необходимо не отказываться от анализа, а ставить вопрос о правовой природе возникающих отношений, о содержании правоотношений и правовой сущности поведения его участников, о месте и назначении договора в данных правоотношениях [29, с.92].

Для ответа на этот вопрос необходимо иметь в виду прежде всего конституционную норму о защите права собственности, поскольку речь идет о деньгах, которые также являются объектом этого права (речь идет о статье 55 Конституции Российской Федерации, которая в данном случае имеет, на наш взгляд, принципиальное значение). На уровне норм закона следует также указать на статьи 26, 27 и 30 Закона о банках и банковской деятельности, которые установили право клиентов открывать любое количество счетов, а также режим некоторых операций по счету. Эти нормы не вполне согласуются с нормами гражданского законодательства. Их соотношение оценить довольно сложно, поскольку по своему содержанию и нормы ГК РФ, и нормы банковского законодательства следует считать специальными, Но в этом случае трудно объяснить логику законодателя, который практически одновременно создал два блока специального регулирования банковских правоотношений и поместил их в разных по объему регулирования нормативных актах. Теоретически, по формальным критериям Гражданский кодекс следовало бы считать общим нормативным актом, а банковское законодательство - специальным. Тогда из ГК РФ нужно изымать все банковские нормы, но это не соответствует традициям российского правоведения. В итоге получилось, что одни и те, же нормы, соотносимые по содержанию с банковским счетом, изложены в разной редакции в разных нормативных актах, например норма о банковской тайне и др. [29, с.92].

Кроме названных норм, существенное значение для регулирования прав и обязанностей по банковскому счету имеет ряд публично-правовых актов, устанавливавших степень свободы действий банков и их клиентов путем перечисления операций, совершаемых по счету, установления ограничений и режима работы счета. Речь идет об указах Президента Российской Федерации от 14 июня 1992 г. №622, от 23 мая №1001, №1006, от 18 августа 1996 г, №1212 и др. Сюда же следует отнести постановления Правительства Российской Федерации о лимитах расчетов наличными, о временных режимах работы отдельных видов счетов и т.п. Здесь же необходимо назвать акты ЦБ РФ, регулирующие порядок осуществления операций по счету [29, с.92].

В этом смысле представляется необходимым заметить, что, несмотря на необыкновенную нормотворческую активность Банка России, порой воплощающуюся в актах, вызывающих массу замечаний, до сих пор не принят основной на этом уровне акт - инструкция о порядке открытия и ведения банковских счетов. По состоянию на ноябрь 1996 года действует Инструкция №28 Государственного банка Союза ССР от 30 октября 1986 г. "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" (с последними изменениями 1991 года).

Все это регулирование является неупорядоченным, бессистемным и порой случайным, и, естественно, край нестабильным. Это свойство нестабильности охватило уже не только подзаконный уровень регулировании, но и законодательный. Приведем в качестве примера регулирование одной из проблем банковского счета: очередности операций по счету. Известно, что ст. 855 ГК РФ остановила пять очередей списания со счетов денег на тот случай, когда их окажется недостаточно для погашения всех требований. Эта норма вступила в действие с 1 марта 19996 года, но не прошло и полугода, как в названную статью были внесены изменения, установившие шесть очередей удовлетворения требований, среди которых требования бюджета оказались на четвертом месте. [29, с.93].

Дальше регулирование этого вопроса пошло по довольно странному пути, поскольку три основные ведомства, заинтересованные в применении очередности операций по счету, которая раньше была совершенно другой, со ссылкой на ст. 2 ГК РФ разъяснили, что ст. 855 не подлежит применению к налоговым правоотношениям. При этом были изложены даже теоретические суждения по поводу сущности и правовой природы налоговых и гражданских правоотношений, являющиеся сами по себе правильными. Но вывод был сделан следующий: сначала нужно уплатить все платежи в бюджет, а уж затем применять норму об очередности. Одиозность такого положения видна даже на первый взгляд, и, разумеется, большинство участников денежного оборота письмо Минфина РФ, ЦБ РФ и ГНС РФ от 22 августа 1996 г. проигнорировали, но проблема все же решена не была. Поэтому Государственная Дума РФ вынуждена была 11 октября 19996г. принять два постановления "О порядке применения пункта два статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации" и "О факте грубого неисполнения статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации". В этих постановлениях законодатель вполне справедливо объяснил, что очередность списаний со счета устанавливается для всех видов взысканий и взыскателей, независимо от отраслевой принадлежности требований. Произошло же все, на наш взгляд, из-за неправильного понимания сущности и правовой природы банковского счета, отнесенного гражданским законодательством к сфере частно-правовых отраслей права, в то время как по основному своему содержанию банковский счет - публично правовой институт, и все нормы, регулирующие правоотношения по поводу банковских счетов, должны находиться в банковском законодательстве [30, с.93].

Совокупность публично-правовых и частно-правовых элементов в правовом регулировании порождает необходимость постановки и обсуждения огромного количества весьма значимых проблем, затрагивающих имущественные и неимущественные права как банков, так и их клиентов. Прежде всего следует назвать правовое регулирование банковской тайны, которое в настоящее время приобрело довольно спорный и неоднозначный характер. Дело в том, что норма о банковской тайне помещена и в Гражданском кодексе РФ, и в Законе о банках и банковской деятельности, причем последняя является более пространной. Представляется, что именно она должна применяться для защиты прав клиента [30, с.96].

Так или иначе ни одна из этих норм не создала основ для межбанковского обмена информацией о потенциальных клиентах, их "кредитной историей", что является настоятельной потребностью всей банковской системы. Известно, что во многих странах мира такая система существует и именно она позволяет предотвратить выдачу кредитов мошенникам и неплатежеспособным заемщикам. Для этого создаются специальные организационные образования, ведущие "кредитные истории" клиентов всех банков. Разумеется, при этом информация используется только внутри банковской системы, она не подлежит выдаче за ее пределы, и все лица, работающие с такой информацией внутри системы, несут ответственность за ее разглашение.

Второй проблемой, которая тесно связана с банковским счетом, является проблема списания денег со счета. Гражданское законодательство, следуя своим лучшим традициям, установило, что списание денег со счета может осуществляться только по распоряжению клиента, которое может быть дано в момент осуществления платежа или заблаговременно, путем включения условия о безакцептном списании в договор банковского счета. Эта свобода распоряжения в принципе правильная, но представляется, что следовало для защиты прав клиентов предусмотреть ограничение этого права в правоотношениях с банком, не допуская применения безакцептного списания в пользу банка в тех случаях, когда и кредит, и счет клиент получает и открывает в одном банке.

В принципе бесспорное и безакцептное списание денег со счета требует серьезного анализа, особенно с позиций конституционного регулирования. Эта проблема уже была объектом обсуждения юристов, и здесь о ней нужно только напомнить [26, с.72].

Третья проблема банковского счета - это проблема ареста и приостановления операций по счету. Она также требует обстоятельного и подробного анализа. Закон о банках и банковской деятельности установил общие правила о производстве ареста, соответствующие сущности и назначению этой меры обеспечения интересов кредиторов, но практика их реализации вызывает к жизни довольно много нерешенных на законодательном уровне вопросов. Одним из таких вопросов является необходимость своеобразного взвешивания юридического значения разных актов правоприменения, в частности, исполнительных листов судов и постановлений следователей или судов об аресте денежных средств. Можно ли исполнять взыскание в отношении арестованных средств? Представляется, что в таких случаях, когда на счет поступают одновременно или последовательно постановление об аресте и исполнительный лист, банк должен запросить суд о порядке исполнения указанных актов. Именно суд должен разъяснить порядок совершения действий в этом случае. В целом же, если оценивать эти требования, то, разумеется, следует признать необходимость исполнения в первую очередь судебных решений, поскольку в этом случае правовая оценка уже состоялась и по спору вынесено судебное решение, которое вступило в силу. Поэтому суд должен отменить части, необходимой для исполнения решения по исполнительному листу, арест денежных средств и разрешите такое исполнение. В остальной же части денег арест может сохраняться [30, с.96].

Приостановление операций по счету предусматривается в случае несвоевременного предоставления или непредоставления информации налоговым органам. Эта санкция в настоящее время является более серьезной я значимой, чем арест, поскольку в данном случае счет практически блокируется, чем ограничивается возможность всей деятельности клиента банка. Прекращение применения этой санкции в принципе определяется действиями клиента, который может выполнить свои публично-правовые обязанности и предоставить информацию в налоговые органы.

Отдельно следует обратиться к проблеме прекращения договорных отношений по банковскому счету. В этом аспекте гражданское законодательство восстановило вопреки ранее действовавшим Основам гражданского законодательства забытое правило, состоящее в том, что отсутствие операций по счету является основанием для прекращения договорных отношений.

В соответствии с Гражданским кодексом срок, в течение которого должны не производиться операции по счету, увеличен с известного ранее трех- и шестимесячного до одного года [30, с.97].

Банковский счет - институт довольно сложный, и оптимизация его правового регулирования требует постоянного обсуждения основных проблем и практических ситуаций, складывающихся и формирующихся в этой сфере. При этом необходимо постоянно иметь в виду, что счет представляет собой совокупность разных видов правоотношений и доминирующими среди них являются публично-правовые правоотношения.

9.4. Анализ арбитражной практики по договорам банковского счета.

Применение законодательства о банковском счете за последнее время связано с рядом сложностей, вызванных динамикой и несогласованностью правовых норм. Одна из главных проблем - определение правовых норм, подлежащих применению к конкретным делам, поскольку правоотношения возникали до принятия ГК РФ, а споры решаются после его вступления в действие. Соответственно последствия одного и того же нарушения могут быть разными [34, с.113].

С введением в действие части второй Гражданского кодекса РФ и появлением в ней главы 45, регламентирующей отношения банка и клиента, состоящего у него на банковском обслуживании, в арбитражной практике происходят некоторые изменения, связанные с применением норм материального права, регулирующих ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету, в частности статей 395, 856 ГК РФ, а также действовавшего ранее пункта 7 Положения о штрафах.

Необходимо заметить, что количество дел, связанных с ненадлежащим исполнением банком своих обязательств по договору банковского счета, значительно возросло. К примеру, за 1995 год по одному составу (12 судей) арбитражного суда рассмотрено порядка 550 дел указанной категории, в то время, как за 1 полугодие 1996 года данных споров с участием банков и их клиентов насчитывается около 459 [34, с.113].

Арбитражная практика свидетельствует, что основными проблемами при решении споров по банковскому счету являются:

- определение характера и назначения ответственности;

До недавнего времени ответственность банка за несвоевременное и неправильное списание денежных средств клиента регулировалась пунктом 7 Положения о штрафах, который в настоящее время прямо не отменен, но уже практически не применяется при рассмотрении арбитражных дел, размер штрафных санкции по которым начисляется после 1 марта 1996 года.

ТОО "Котрасс" обратилось с иском к АО "Мытищинский Коммерческий банк" на предмет взыскания остатка средств штрафных санкций за нарушение Правил совершения расчетных операций и применения в отношении банка санкций за неправомерное пользование чужими денежными средствами. При этом истец в правовое обоснование требований сослался на п. 7 Положения о штрафах (утвержденного постановлением СМ СССР от 16 сентября 1983 г. №911) и ст. 395 ГК РФ.

Решением суда первой инстанция исковые требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд сослался на п. 7 Положения о штрафах и взыскал штраф 0,5% за период с 5 апреля 1996 года по 10 июня 1996 года. Кроме того, за этот же период начислен банковский процент за пользование чужими денежными средствами вследствие неправомерного удержания в размере 120% годовых.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился в апелляционную инстанцию Арбитражного суда г. Москвы. В обоснование жалобы ответчик АО "Мытищинский Коммерческий банк" считал, что суд неправомерно удовлетворил требование ТОО "Котрасс" о взыскании процентов в порядке ст. 395 ГК РФ истребование о взыскании штрафа по п. 7 Положениям о штрафах, поскольку ответчиком допущено одно нарушение, а ответственность последовала двойная в общем размере 300 % годовых. При этом АО "Мытищинский Коммерческий банк" указал, что характерной особенностью гражданско-правовой ответственности является ее компенсационный имущественный характер, а целью - восстановление имущественной сферы потерпевшего но не обогащение последнего за счет причинителя. Более того, размер ответственности должен соответствовать последствиям нарушения. Кроме того, АО "Мытищинский Коммерческий банк" сослался на то, что п. 7 Полложения о штрафах с введением в действие части второй ГК РФ не должен применяться, поскольку ответственность за аналогичные нарушения оговорена сейчас в ст. 856 ГК РФ.

Апелляционная инстанция в иске отказала. При этом, во взыскании штрафа, предусмотренного п. 7 Положения о штрафах за нарушение Правил совершения расчетных операций, отказано со ссылкой на то, что с введением в действие с 1. марта 1996 г. второй части ГК РФ указанное Положение применению не подлежит. Ответственность за ненадлежащее совершение операций по счету предусмотрена ст. 856 ГК РФ, однако по этим основаниям истцом требований не предъявлялось, а до принятия решения по настоящему делу правовые основания иска в этой части требований не изменялись. Таким образом, поскольку требование о взыскании штрафа за нарушение правил совершения расчетных операций предъявлено по платежному поручению №409 от 3 апреля 1996 г., а иск заявлен 23 апреля 1996 г., то есть после введения в действие части второй ГК РФ, апелляционная инстанция данные требования о взыскании штрафа со ссылкой на п. 7 Положения о штрафах за нарушение Правил совершения расчетных операций отклонила.

При рассмотрении апелляционной жалобы также отклонены и требования о взыскании с ответчика 5.334.305 руб., составляющих проценты за неосновательное пользование чужими денежными средствами, на основании ст. 395 ГК РФ. Суд апелляционной инстанции исходил из того, что указанная статья предусматривает ответственность за неисполнение денежного обязательства, тогда как у ответчика перед истцом денежное обязательство отсутствовало, поскольку правоотношения регулируются договором банковского обслуживания, в силу которого ответчик обязан обслуживать счет клиента, своевременно производя по нему соответствующие операции.

Более того, как следует из материалов дела, ответчик не списывал остаток денежных средств с расчетного счета клиента - истца по делу, следовательно денежные средства на наречет ответчика не поступали, в результате чего у суда первой инстанции не было оснований для вывода о неосновательном пользовании ответчиком денежными средствами истца, поскольку данные средства последнего как были, так и остались на его расчетном счете.

Анализируя данное дело, учитывая выводы апелляционной инстанции Московского арбитражного суда, следует сказать, что применение санкций к банкам, обслуживающим соответствующих клиентов, выражается в следующем.

Если размер штрафных санкций за необоснованное или неправильное списание средств с расчетного счета рассчитан по 1 марта 1996 г., то суд применяет п. 7 Положения о штрафах, который действует и формально не отменен.

Если же размер штрафных санкций рассчитан после 1 марта 1996 г., то судом применяется ст. 856 ГК РФ, в которой фактически дублируются основания ответственности практически за те же действия (бездействие), что и в п. 7 Положения о штрафах. Вместе с тем размер ответственности по ст. 856 ГК РФ определяется в порядке, предусмотренном ст. 395 ГК РФ, то есть исходя из средней ставки банковского процента.

Правовая природа договора банковского счета предполагает включение в правоотношения между банками клиентом разных правовых элементов, в том числе и наличие в некоторых случаях денежных обязательств [34, с.114].

1. Конституция Российской Федерации - М.: Юридическая литература, 1993 - 64с.

2. Гражданский кодекс РФ. Части I и II. - М.: "Новая волна", 1997 - 512с.

3. Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17 сентября 1968 г. //Ведомости Верховного Совета СССР, 1968 №39 ст. 351.

4. Воздушный кодекс РФ //Российская газета, 1997 г. 26 марта.

5. Закон РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. //Ведомости РФ. 1993 №2 ст. 56.

6. Закон РФ "О защите прав потребителей" //СЗ РФ. 1996 №3 ст. 140.

7. Закон РФ "О банках и банковской деятельности" от 02 декабря 1990 г. в редакции 03.02.96 //СЗ РФ. 1996 №6 ст. 492.

8. Закон РФ "О рынке ценных бумаг" от 27 апреля 1992 г. //СЗ РФ. 1996 №17 ст. 1918.

9. Закон РФ "О естественных монополиях" от 17 августа 1995 г.//СЗ РФ 1995 №34 ст. 3426

10. Постановление №1540/98 от 21 апреля 1998г. "О страховании" //Вести Высшего Арбитражного Суда РФ" №7 1998 с.160.

11. Постановление № 4088/97 от 14 апреля 1998г. "О перевозках" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ №8 1998 62 с.

12. Постановление №1048/98 от 2 июня19998г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ № 9 1998 160с.

13. Постановление №4088/97 от 14 апреля 1998г. "О перевозках" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ №8 1998 62с.

14. Указ Президента РФ от 06 апреля 1994г. №750 "Об основных направлениях государственной политики в сфере обязательного страхования" // Собрание актов РФ 1994 №15 ст.1174.

15. Устав автомобильного транспорта РСФСР, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 08 января 1969г. №12 // СП РСФСР 1969 №5 ст.36.

16. Устав железных дорог Союза ССР, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 06 апреля 1964г. №270 // СП СССР 1964 №5 ст.36.

17. Примерные правила добровольного индивидуального страхования граждан от несчастных случаев, утвержденные распоряжением Росстрахнадзора от 12 октября 1993г. // Финансовая газета 1993 №46-47.

18. Правила перевозок грузов автомобильным транспортом. - М.: "Транспорт". 1984 101с.

19. Гражданское право. Учебник ч.1 /под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М.: "Проспект" 1997 600с.

20. Гражданское право. Учебник ч. 2 / под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М.: "Проспект" 1997 784с.

21. Образцы договоров с комментариями. Международный коммерческий арбитраж (конвенции и регламенты). - М.: "Финансы и статистика". - Мн.: "Амалфея" 1997 608с.

23. Договоры купли продажи, мены, аренды, безвозмездного пользования, перевозок, транспортной экспедиции. Расчеты. Комментарий кодекса РФ. // Правовые нормы о предпринимательстве. Серия "Договоры в Гражданском кодексе РФ". Выпуск 1-2 - М.: "Центр деловой информации" 1996 207с.

24. Аксенова И. От имени и по поручению принципала // Интерфакс - АиФ №3(81) 20-26 января 1997 18с.

25. Аксенова И. От имени и по поручению принципала // Интерфакс - АиФ №8(86) 24 февраля-2 марта 1997 18с.

27. Завидов Б.Д. Договор возмездного оказания услуг // "Юрист" №3 1998 64с.

28. Карпеев О.В Возбуждение производства по делам, вытекающим из договора перевозки груза // "Юрист" №7 1998 64с.

29. Кисилев Ю.В. Возмездное оказание услуг // Финансовая газета: Рег. выпуск №19 1998 12с.

30. Олейник О. Банковский счет: законодательство и практика // "Закон" №1 1998 128с.

31. Панченко С.И. Договоры комиссии, поручения и агентирования // "Налоговый вестник" №2 1998 200с.

32. Патров В., Пятов. М. Договор безвозмездного пользования. Бухгалтерский учет и налогообложение // "Бухгалтерское приложение". (ежедневное приложение к газете "Экономика и жизнь") №10 март 1998.

33. Савин Г.П. Становление и перспективы развития транспортного законодательства в РФ // "Вестник МГУ" серия 11. "Право" 1993 №2.

34. Свириденко О. Договор банковского счета (арбитражная практика) // "Закон" №1 1997 128с.

35. "Спасительное" отсутствие денег // Интерфакс - АиФ №13(91) 31 марта-6 февраля 1997 с18.

36. Лончаков А.П. "Хозяйственный договор" - Хабаровск 1997г.

Некоторые аспекты работы адвоката по делам об ответственности банков по неисполнению договоров с юридическими и физическими лицами

При обращении клиента с просьбой составить исковое заявление по неисполненному банком обязательству, вытекающему из договора банковского счета адвокату необходимо убедиться в наличии договора банковского счета и правомерности его заключения, т.е. наличие у банка, как кредитного учреждения соответствующей лицензии ЦБ РФ.

Расчетные счета открываются юридическим лицам, на который зачисляются средства от финансово-хозяйственной деятельности, и по которому осуществляются расчеты по обязательствам. Наличие такого счета является основанием для возникновения правоотношений, связанных с осуществлением расчетов.

В соответствии со ст. 845 ГК РФ банк НЕ ВПРАВЕ определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать иные, не предусмотренные действующим законодательством ограничения его права распоряжаться ими по своему усмотрению. Однако, банк может использовать находящиеся на счете юридического лица суммы, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться ими.

Договор банковского счета может быть расторгнут по заявлению клиента в любое время.

По требованию банка договор может быть расторгнут в строго ограниченных случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ - ст. 859 ч.2 ГК РФ

При рассмотрении иска АОЗТ "Центр" к КБ "Пресня-Банк" суд указал, что удержание денежных средств явилось следствием несвоевременного перечисления их по назначению, за что к банку применена ответственность ст.395 ГК РФ (несвоевременное перечисление денежных средств ПОСЛЕ РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА и поручения на перевод остатков денежных средств в другой банк).

Списание денежных средств со счета клиента считается завершенной" когда соответствующие суммы отавизованы обслуживающим банком в РКЦ РФ. т.е. банк обязан совершить необходимые действия, обеспечивающие перечисление денежных средств в соответствии с исполняемым платежным поручением (Постановление ВАС РФ N 3059/96 т 19.11.96г по иску к Перккомбанк).

Без проведения указанной операции денежные средства НЕ МОГУТ считаться списанными со счета клиента в установленном порядке (Постановление ВАС № 2756/97 от 9.9.97года по иску САО "РЕГИОН" штрафа за нарушение проведения расчетных операций по договору банковского счета). Применение к банку ответственности на день вынесения решения НЕПРАВОМЕРНО, т.к. применяется на день фактического исполнения денежного обязательства. (Пост. 442/97)

Достаточно сложным в практике работы адвоката являются вопросы правильности и обоснованности определения убытков?

В соответствии с Постановлением ВАС РФ N 4430/97 от 7.10.97г. по иску к Волгоградскому Промышленному Банку в части взыскания убытков по мотиву отсутствия документов в подтверждение иска. Под убытками определены неполученные доходы от инвестиций по договору о совместной инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг на проведение операций с ГКО.

Истцом была представлена справка по договору с расчетом за последующий период доходы. Суд решил, что истец не принял меры к уменьшению убытков.

Согласно Постановлению ВАС РФ по делу N 4517/96 от 21.07.97 г. ОТМЕНЕНО РЕШЕНИЕ о взыскании убытков с мотивировкой, что индекс инфляции не может автоматически применяться для определения размера убытков. В состав реального ущерба входят не только реально понесенные расходы, но и расходы по восстановлению нарушенного права с представлением соответствующих доказательств.

Арбитражный суд Москвы вынес решение об удовлетворении исковых требований ЗАО "Ин Рост", заявленных к АКБ "Тверьуниверсалбанк" о взыскании денежных средств, списанных с расчетного счета 3-го лица на основании платежного поручения: но не перечисленных по указанным реквизитам. Иск был обоснован уступкой право требования 3-им лицом на основании договора банковского счета истцу.

В соответствии со ст.338 ПС РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если это не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Арбитражный суд Москвы не дал правовой оценки договору уступки права требования по отдельному платежному поручению, на чем был основан иск, что вызывает сомнения в его правомерности (дело № 7846.97 не переданы права и обязанности по договору или обязательству).

Диплом: Договор банковского счета. Ниже представлен параграф 1.1.

Глава 1. Договор банковского счета как договор о привлечении денежных средств и распоряжении ими.

Глава 2. Права и обязанности сторон в договоре банковского счета. Предусматриваемая ответственность.

2.1 Обязанности банка при заключении договора и его юридическая сила.

2.3 Обязанности клиента и его ответственность.

3.1 Порядок изменения договора банковского счета.

3.2 Порядок расторжения договора банковского счета.

3.3. Судьба договора банковского счета при отзыве лицензии банка.

Глава 4. Перспектива развития договора банковского счета

4.1 Проблемы правового регулирования договора банковского счета в настоящее время.

4.2 Законодательная тенденция, направленная на регламентирование отношений по банковскому счету.

4.3 Практика применения действующего законодательства по договору банковского счета.

Открытие банковского счета является необходимой предпосылкой для любых банковских операций, включая операции по договору банковского вклада и кредитному договору. По договору банковского счета банк обязуется открыть клиенту счет, зачислять на него поступающие от клиента и третьих лиц денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета, осуществляет другие операции по счету (п. 1 ст. 845 ГК)i[i].

Договор банковского счета традиционно считается консенсуальным. Следовательно, права и обязанности сторон возникают с момента заключения договора, а не с момента поступления (внесения) денежных средств на открытый банком счет как в договоре банковского вклада. Мыслима ситуация, когда после заключения договора на счете некоторое время будет сохраняться нулевой остаток.

Договор банковского счета является двустороннеобязывающим, поскольку порождает права и обязанности у каждой стороны правоотношения. Соответственно основанием обязанности одной стороны является выполнение другой стороной правоотношения своих встречных обязанностей по договору. Таким образом, договор банковского счета является каузальной сделкой. Цель договора банковского счета заключается в осуществлении расчетных сделок по поручению клиента.

Рассматриваемый договор заключается банками в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности. По указанной причине договор банковского счета должен считаться возмездным. Однако такой вывод иногда оспаривается в литературе. Обычно в этом случае делается вывод о том, что указанный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным в зависимости от соглашения сторон. При этом договор предполагается возмездным, поскольку ст. 852 ГК РФ устанавливает обязанность банка платить проценты за остаток на счете, однако стороны могут согласовать другое правилоii[ii]. Кроме платы за остаток на счете договор может предусматривать также оплату клиентом расчетно-кассового обслуживания. В связи с этим мыслимы ситуации, когда конкретный договор банковского счета устанавливает, что его стороны взаимно отказываются от следуемой им по закону платы: банк отказывается от оплаты расчетно-кассового обслуживания, а клиент - от платы за остаток по счету. Следует ли считать такой договор банковского счета безвозмездным? Вероятно, ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. В указанном случае пользование остатком средств на счете оплачивается путем осуществления расчетно-кассового обслуживания, и наоборот. Отсюда, по нашему мнению, следует, что договор банковского счета во всех случаях должен считаться возмездным. Вопрос о том, можно ли признать договор банковского счета публичным, по-разному решается в литературе. По мнению одних авторов, указанный договор считается публичнымiii[iii]. Другие полагают, что он таковым не являетсяiv[iv]. Имеется промежуточная точка зрения, согласно которой публичность договора появляется в тех случаях, когда клиентом является гражданин. Соответственно договор банковского счета с юридическим лицом не рассматривается в качестве публичногоv[v]. Представляется правильным мнение тех авторов, которые договор банковского счета публичным не считают. Для такого вывода имеются следующие формальные основания. Статья 426 ГК РФ содержит два признака публичного договора. Во-первых, коммерческая организация обязана заключить такой договор по требованию потребителя при наличии у нее соответствующих возможностей. Во-вторых, цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Первый признак публичного договора в правовом режиме договора банковского счета имеется (п. 2 ст. 846 ГК РФ), а второй отсутствует. Таким образом, - нет оснований - для отнесения договора банковского счета к числу публичных.

В дореволюционной правовой литературе и в работах по праву первых лет советской власти договор банковского счета рассматривался как разновидность бессрочного вклада. Такая точка зрения высказана, например, Г.Ф. Шершеневичем: «Бессрочные вклады, по которым вкладчик вправе затребовать свой капитал во всякое время, разделяются... на: 1) вклады по востребованию и 2) вклады на текущий счет. С юридической стороны различий между ними нет, но с точки зрения банковой техники различие существует; а) вклад по востребованию удостоверяется документным свидетельством, вклад на текущий счет - расчетной книжкой; б) вклад по востребованию возвращается сразу и полностью, вклад на текущий счет возвращается по частям, по мере и в мере затребований и с возможностью пополнения; в) вклады по востребованию предполагают предупреждение за 3,5 даже 8 дней, вклады на текущий счет выдаются в момент затребования; г) проценты при вкладах по востребованию исчисляются обыкновенно по месяцам, проценты по вкладам на текущий счет вычисляются по дням»vi[vi]. Аналогично рассуждает М.М. Агарков в работе 1929 г.: «Бессрочные вклады, в том числе вклады на текущие счета, следует рассматривать как иррегулярную поклажу»vii[vii]. Аналогичный подход можно встретить и в современной научной литературеviii[viii]. Таким образом, договор банковского счета, как бы он ни назывался (договор текущего либо расчетного счета), рассматривался как разновидность договора банковского вклада, которая предполагает прием и выдачу вклада по частям, в том числе в пользу третьих лиц. Во французском праве отсутствует какое-либо различие между договором банковского вклада и договором банковского счета, которое присуще российскому праву. Французским эквивалентом двух указанных выше российских договоров является договор вклада (le contrat de depot de fonds). Помимо него французская доктрина выделяет договор текущего счета (le contrat de compte courant), который имеет незначительные отличия от французской конструкции договора вклада, и который ближе всего к конструкции договора контокоррентного счета, редко встречающегося в современной банковской практике Россииix[ix].

Изложенный взгляд на договор банковского счета не является случайным, так как исторически договор банковского счета действительно возник из вклада до востребования. Однако постепенно банки стали кассирами своих клиентов, осуществляющими платежи третьим лицам и получающими от них суммы, причитающиеся их клиентам. Посредством дебетовых и кредитовых записей по счетам стал осуществляться денежный оборот. Возникли специальные институты, осуществляющие эти операции, - жиробанки («giro» в переводе с греческого означает «круг»)x[x]. В результате появилась особая категория вкладов до востребования, которые стали открываться специально для осуществления расчетов. Их стали называть по-разному: расчетные, текущие или банковские счета. Соответственно изменилась правовая цель таких договоров. Так, Даниэль Гюггеньем пишет, что, когда клиент открывает счет, он предполагает, что банк будет производить платежи. Следовательно, юридическая природа этого счета может быть определена как договор поручения общего характера, заключенный на длительный срокxi[xi].

Указанные изменения юридической цели вкладов до востребования привели к переосмыслению конструкции договора банковского (расчетного, текущего) счета и в отечественной правовой науке. По-прежнему признавая остаток счета как разновидность вклада (займа) клиента, Е.А. Флейшиц в 1956 г. уже не рассматривала расчетные операции только как способ возврата (приема) этого вклада. Она увидела в них самостоятельный вид расчетных отношений: «Правоотношения, возникающие из договора расчетного счета, распадаются на две тесно связанные между собою группы: первые - отношения, образующие «хранение» в Госбанке эксплуатационных средств социалистических организаций, вторые - расчетные отношения»xii[xii]. В результате ею был предложен взгляд на правовую природу договора банковского счета как сложную совокупность самостоятельных договоров, объединяемых расчетным счетомxiii[xiii]. Разновидностью этой же позиции является характеристика договора банковского счета как договора смешанного типа, сочетающего элементы договора займа, поручения и комиссииxiv[xiv].

Взгляд на правовую природу договора банковского счета как на сложную совокупность самостоятельных договоров или элементов этих договоров имеет ряд существенных недостатков. Почти сразу стало очевидно, что все элементы договора банковского счета, во-первых, не вполне вписываются в родовые конструкции договора займа, хранения и поручения и, во-вторых, тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены: остаток на счете служит возмещением расходов банка по совершению расчетных операций; в результате совершения расчетных операций изменяется остаток счета. Первое из указанных обстоятельств было отмечено уже самой Е.А. Флейшиц: «В договоре расчетного счета либо вовсе нет перехода права собственности, либо этот переход не имеет определяющего значения... в отличие от займа этот договор не реальный, а консенсуальный... Таким образом, договор вклада, составляющий часть договора расчетного счета, сохраняет две черты договора займа: 1) сумма "займа" поступает в распоряжение "заемщика" и 2) "заемщик" обязан вернуть сумму "займа" по законному требованию "заимодавца"»xv[xv].

По мнению Е.С. Компанеец и Э.Г. Полонского, «взгляд на договор расчетного счета как на сочетание договоров займа, хранений и поручения неверен потому, что ни один их этих договоров не может быть отождествлен с договором расчетного счета; нельзя также считать, что договор расчетного счета - это комплекс указанных договоров... Иррегулярная поклажа имеет черты сходства с займом: объект договора - вещи, определяемые родовыми признаками. Но цель заключения этих договоров различна: при иррегулярной поклаже взявший родовые вещи не берет у депонента взаймы, а сам оказывает ему услугу. При возмездном хранении сдавший вещь на хранение платит вознаграждение хранителю, а по договору расчетного счета банк в некоторых случаях платит проценты владельцу счета. Заем и безвозмездное хранение - договоры односторонние; договор расчетного счета - двусторонний. Нельзя также сводить договор расчетного счета к договору поручения, так как поручение лежит в основе не расчетного счета, а тех операций, которые совершаются на базе расчетного счета»xvi[xvi]. Я.А. Куник подверг сомнению возможность применения конструкции договора займа при регулировании отношений по договору банковского вклада (аналогично - к отношениям по «хранению» средств на банковском счете). Он считает, что вряд ли правомерно определять природу денежного вклада хозоргана в банке как отношения займа. По договору займа, по мнению указанного автора, вещи переходят в собственность заемщика, чего нет при внесении вклада, т. е. характерной особенностью договора займа является переход вещей в собственность заемщика. Так как вклады в банк вносятся в безналичном порядке, то при этом нет в наличии материальных вещей, в данном случае - денег, которые могли бы перейти в собственность банкаxvii[xvii].

Указанные и другие аналогичные соображения привели к появлению взгляда на правовую природу договора банковского счета как на самостоятельный гражданско-правовой договорxviii[xviii]. Несколько иную позицию занимает О.М. Олейник. Она считает договор банковского счета самостоятельным договором, поскольку он сочетает в неразрывном единстве частно-правовые и публично-правовые чертыxix[xix].

Итак, в настоящее время еще нельзя считать исчерпанной проблему юридической природы договора банковского счета. В период нэпа договор банковского счета рассматривался либо как договор займа (Л.С.Эльяссон), либо как договор иррегулярного хранения (М.М.Агарков). Начиная с 50-х гг. господствующей становится тенденция рассмотрения договора банковского счета как самостоятельного договора (З.И.Шкундин,xx[xx] О.С. Иоффеxxi[xxi] и др.). Современные авторы либо продолжают отстаивать эту точку зрения, мотивируя ее, правда, несколько иначе (О.М.Олейник), либо рассматривают договор как сложный (смешанный), сочетающий в себе элементы договоров займа, хранения, поручения и комиссии (Л.Г.Ефимоваxxii[xxii]) либо займа и поручения (Е.Я.Мотовиловкерxxiii[xxiii]). Мы склонны согласиться с мнением о самостоятельной правовой природе договора банковского счета, поскольку с этим договорным типом законодательством и практикой связывается ряд специфических публично-правовых элементов, нехарактерных для других договоров. Основным из таких элементов является нормативное ограничение предельного размера расчетов наличными между юридическими лицами и, как следствие - необходимость создания всех условий для развития системы договоров банковских счетов и их надлежащего исполнения.

Открытие и ведение банковских счетов относится к банковским операциям (п. 3 ч. 1 ст. 5 Закона о банках), которые могут совершаться лишь банками и другими кредитными организациями (например, клиринговыми палатами), имеющими необходимую для этого лицензию (п. 4 ст. 845 ГК). Юридически банковский счет является формой соответствующего договора, заключенного между банком (кредитной организацией) и клиентом. Договорные отношения составляют бесспорный предмет гражданско-правового регулирования, в сфере которого нормы Гражданского кодекса обладают приоритетом перед всеми другими законами (п. 2 ст. 3 ГК). Поэтому банковское законодательство, включая, разумеется, и ведомственные акты Банка России, в этой сфере безусловно подчиняется общим правилам ГК РФ.

Договор банковского счета предполагает обязательства банка перед клиентом по зачислению, перечислению и выдаче со счета соответствующих распоряжениям клиента денежных сумм и проведении других операций по счету. При этом объектом совершаемых действий в большинстве случаев являются безналичные денежные средства. Банк не "хранит" денежные средства клиентов и даже зачисляет на счет или списывает с него обычно безналичные деньги. Его право использовать денежные средства, находящиеся на счете клиента, для собственных целей (п. 2 ст. 845 ГК) исключает возможность возврата клиенту тех же самых денежных купюр. Иначе говоря, в договоре банковского счета, как и в других банковских сделках, объектом обычно являются права требования, а не вещи (хотя бы определенные родовыми признаками), относительно которых не может возникать никаких вещных прав. "Владелец счета" в действительности является не "собственником денежных средств, находящихся на счете", а управомоченным лицом - субъектом соответствующего права требования (которое, разумеется, входит в состав его имущества). Поэтому вопрос о том, кто является собственником денежных средств, находящихся на счете, становится бессмысленным и юридически некорректным[1].

В обязанности банка входит также предоставление клиенту возможности беспрепятственного распоряжения средствами, находящимися на счете (но используемыми банком). Банк не вправе контролировать направления использования средств клиента или устанавливать иные ограничения его права распоряжаться этими средствами по своему усмотрению (п. 3 ст. 845 ГК). Единственный случай, когда банк не исполняет указаний клиента по распоряжению средствами его счета (и даже не вправе это делать), - арест счета, то есть прекращение расходных операций по счету по постановлению (решению или определению) суда либо следственных органов с санкции прокурора (ст. 858 ГК, ст. 27 Закона о банках). Статья 858 Гражданского кодекса говорит также о возможности приостановления любых операций по счету, но лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом, когда также исключается осуществление права клиента на беспрепятственное распоряжение средствами соответствующего счета.

Важно отметить особенности ареста средств на счете гражданина. Отличием ареста счетов хозяйствующих субъектов, является то, что при отсутствии средств на счете ответчика - хозяйствующего субъекта заявление истца о наложении ареста не может быть удовлетворено. Т.е. нельзя наложить арест на сам счет ответчика, а также на суммы, которые в будущем поступят на этот счет. Этот вывод, коренным образом изменивший ранее сложившуюся практику в отношении ареста средств на счете был сделан в письме ВАС РФ от 25 июля 1996 г. N 6 "О результатах рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отдельных вопросов судебной практики"[2]. Практика судов общей компетенции при этом осталась прежней. Поэтому в их определении, как правило, содержится следующая фраза: "Необходимая для ареста сумма средств подлежит накоплению на счете". Таким образом, суды общей компетенции исходят из возможности наложить арест на будущие поступления, в отличие от арбитражных судов.

За пользование денежными средствами клиента банк обязан уплачивать ему процент в размере, определяемом договором. При отсутствии такого условия в договоре размер данных процентов должен соответствовать размеру процентов, обычно уплачиваемых банком по вкладам до востребования (то есть ставке рефинансирования Банка России - п. 2 ст. 852, п. 1 ст. 809 ГК). Таким образом, договор банковского счета должен признаваться возмездным, если только его безвозмездный характер прямо не установлен соглашением сторон (п. 1 ст. 852 ГК). Клиент же обязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами на его счете только в случаях, прямо предусмотренных договором (п. 1 ст. 851 ГК).

Клиент вправе открывать несколько счетов, в том числе одинаковых (однородных), в различных банках, если только федеральный закон не устанавливает прямых ограничений (ч. 3 ст. 30 Закона о банках). В банках, получивших лицензию на проведение валютных операций (уполномоченных банках), возможно открытие счетов клиентов в иностранной валюте (ст. 5 Закона о валютном регулировании и валютном контроле, ч. 3 ст. 30 Закона о банках).

Кроме того, гражданам Российской Федерации разрешается открывать счета в иностранных банках и их филиалах, расположенных на территории иностранных государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и/или Специальной финансовой Комиссии по проблемам отмывания капиталов (ФАТФ). Список таких стран указывается в Приложении 1 к Инструкции ЦБР от 29 августа 2001 г. N 100-И "О счетах физических лиц - резидентов в банках за пределами Российской Федерации"[3]. Таким образом, получается, что граждане Российской Федерации не имеют право открывать счетов в странах, которые не указаны в вышеназванной Инструкции.

Отметим ряд особенностей правового регулирования банковского обслуживания граждан в иностранных банках:

Во-первых, счета открываются резидентами для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Во-вторых, резидент вправе зачислять на свои Счета денежные средства в иностранной валюте, переведенные или вывезенные из Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также полученные за пределами Российской Федерации, за исключением денежных средств, полученных за пределами Российской Федерации от осуществления предпринимательской деятельности.

В-третьих, Резидент вправе без ограничений переводить денежные средства, находящиеся на его Счетах, на свои валютные счета, открытые в уполномоченных банках.

В соответствии с Инструкцией, перевод денежных средств в иностранной валюте из Российской Федерации для зачисления на Счет осуществляется резидентом со своего валютного счета, открытого в уполномоченном банке, или без открытия счета через уполномоченный банк.

Среди обязанностей Резидента необходимо подчеркнуть то, что резидент направляет уведомление об открытии (закрытии) каждого Счета в налоговый орган по месту своего жительства не позднее месяца со дня открытия (закрытия) Счета. В случае невыполнения этого требования гражданин несет ответственность по Закону «О валютном регулировании и валютном контроле».

Но вернемся к рассмотрению порядка открытия банковских счетов граждан на территории Российской Федерации.

Закон обязывает банк заключить договор банковского счета, также как и договор банковского вклада, с любым гражданином, обратившимся к нему с предложением открыть счет на условиях, которые сам банк объявил для счетов данного вида (разумеется, при соответствии как предложения, так и условий требованиям закона и ведомственных правил Банка России, если последние установлены в соответствии с законом) (п. 2 ст. 846 ГК). Тем самым банки лишаются возможности произвольного выбора клиентов. Отказ банка в открытии счета клиенту может последовать только при отсутствии у него реальной возможности принять клиента на банковское обслуживание либо в случаях, допускаемых законом или иными правовыми актами (например, по предложению клиента открыть ему валютный счет, сделанному банку, не имеющему валютной лицензии). Во всех иных случаях клиент может в судебном порядке принудить банк к заключению договора и взыскать с него понесенные убытки (п. 2 ст. 846 и п. 4 ст. 445 ГК). Тем самым договор банковского счета рассматривается, по сути, как разновидность публичного договора.

Оформление открытия банковского счета регулируется банковскими правилами. В настоящее время сохраняет силу Инструкция Госбанка СССР от 30 октября 1986 года №28 (с изменениями от 11 августа 1987 г., 26 августа 1988 г., 29 сентября 1989 г., 30 мая, 31 августа 1990 г.)[4] разумеется, в части, не противоречащей российскому законодательству, которая предусматривает необходимые для открытия счета документы и требования к их содержанию.

На наш взгляд данная инструкция «безнадежно» устарела и необходимо скорейшее принятие новой Инструкции или же законодательного акта конкретизирующего и развивающего положения о банковском счете закрепленные в ГК РФ.

Среди недостатков инструкции нужно подчеркнуть фактическое отсутствие норм направленных на регулирование открытие банковского счета гражданами Российской Федерации.

ГК РФ устанавливает лишь общие требования по удостоверению прав лиц, распоряжающихся средствами счета (ст. 847). Прежде всего, они касаются юридических лиц, распоряжение счетами которых осуществляют их органы.

Во всех случаях права лиц, осуществляющих от имени клиента распоряжение его счетом, должны быть удостоверены самим клиентом, который и несет связанный с этим риск (банк же обязан удостовериться в правильности оформления указанных прав). Удостоверение прав распоряжения счетом допускается также с помощью электронных средств платежа, электронно-цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи, кодов, паролей и тому подобных средств (п. 3 ст. 847, п. 2 ст. 160 ГК РФ), в частности пластиковых (кредитных) карточек.

В этих целях на практике часто используется электронно-цифровая подпись (ЭЦП), которая позволяет установить подлинность, авторство и целостность документа и одновременно является аналогом физической подписи уполномоченного лица. Аналогичные результаты могут быть достигнуты при использовании персонального идентификационного номера (ПИН) при расчетах с помощью кредитных и дебетных карточек. Правила использования ЭЦП и других аналогов собственноручной подписи при расчетах определяются Временным положением ЦБР от 10 февраля 1998 г. №17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями"[5].

Особый вопрос, вызывавший некоторые трудности на практике, - возможность списания средств со счета по поручению клиента третьим лицом, обычно являющимся кредитором клиента по какому-либо денежному обязательству. Юридическая практика испытывала в этом вопросе определенные колебания. При наличии в договоре клиента (плательщика) с третьим лицом (кредитором) условия, позволяющего кредитору списывать средства со счета плательщика без согласия последнего, предполагалось, что плательщик-клиент обязан письменно сообщить банку как о наличии данного условия договора, так и о своем согласии с ним, указав при этом конкретного кредитора, пользующегося таким правом, и основания списания (отгруженная продукция, оказанные услуги, выполненные работы и т. д.)[6].

Такая возможность исключалась практикой для корреспондентских счетов банков. В п. 2 ст. 847 ГК РФ указанное право признано за клиентами банков при условии, что владелец счета письменно даст банку соответствующее распоряжение с указанием данных, позволяющих бесспорно определить лицо (физическое или юридическое), имеющее право на такое списание, однако без указания оснований списания (ибо последнее противоречило бы правилу п. 3 ст. 845 ГК РФ).

Как списание средств со счета клиента, так и зачисление на него средств охватываются понятием операций по счету. Юридически все они представляют собой форму исполнения договора банковского счета. Закон устанавливает обязанность банка-услугодателя совершать для клиента-владельца счета все виды операций, которые предусмотрены для соответствующей разновидности счетов (расчетный, текущий и т. д.) законом, банковскими правилами или обычаями делового оборота, применяемыми в банковской практике. Следовательно, банк не может отказать клиенту в совершении какой-либо операции по счету, если только такая возможность не была им заранее оговорена в договоре (ст. 848 ГК). Это, в частности, касается случаев отсутствия у конкретного банка корреспондентских отношений с некоторыми другими, например зарубежными, банками, что исключает возможность осуществления некоторых операций. Банк должен оговорить это обстоятельство при заключении договора (открытии счета), иначе клиент будет вправе потребовать от него возмещения всех убытков, причиненных ему отказом в совершении конкретной операции.

Закон устанавливает сроки совершения операций по счету клиента. Согласно с ч. 2 ст. 31 Закона о банках "перечисление средств клиента и зачисление средств на его счет" должно осуществляться не позже следующего операционного дня после получения соответствующего платежного документа. Иное положение может быть установлено законом или договором, либо "платежным документом" (то есть банковскими правилами, в силу которых Банк России получает возможность регулировать своими актами сроки исполнения денежных обязательств). В отличие от этого ст. 849 ГК устанавливает более четкий порядок, которому в силу нормы п. 2 ст. 3 ГК следует отдать безусловный приоритет и в данном вопросе.

ГК РФ исходит из того, что зачисление средств на счет клиента должно производиться не позднее дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа. Этот срок - максимальный, а более короткий срок может предусматриваться договором (стороны не могут увеличить его, ссылаясь на ч. 2 ст. 31 Закона о банках или тем более на банковские правила). Списание средств со счета также должно производиться не позднее дня, следующего за днем поступления в банк платежного документа. Однако в этом случае закон, договор или банковские правила могут предусмотреть и иной - сокращенный или более продолжительный срок. Очевидно, что такая дифференциация сроков проведения операций по счету должна служить интересам клиентов банков. Нарушение установленных сроков влечет ответственность банка в виде уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами "по ставке рефинансирования Банка России" (ч. 3 ст. 31 Закона о банках), то есть по правилам ст. 395 ГК РФ (ст. 856). Юридическая практика исходит из того, что предусмотренная ею ответственность по форме является законной неустойкой. Отсюда следует сделать вывод, что условие договора банковского счета об исключении такой ответственности либо об уменьшении ее размера в силу п.2 ст.332 ГК РФ недействительно[7].

Согласно ст.395 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте жительства (нахождения) кредитора учетной ставкой банковского процента. Судебная практика понимает под "учетной ставкой банковского процента" процентную ставку ЦБР за пользование централизованными кредитными ресурсами (ставку рефинансирования). Однако она установлена только для рублевых обязательств. При нарушении банком договора валютного счета размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании предоставляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам.

Кредитная организация может быть привлечена к ответственности за следующие виды нарушений:

а) несвоевременное зачисление банком денежных средств (т.е. произведенное с нарушением сроков, установленных ст.849 ГК), причитающихся владельцу счета и поступивших на корреспондентский счет банка плательщика вместе с документами, определяющими получателя платежа.

Частным случаем несвоевременного зачисления является ситуация, когда причитающиеся владельцу счета средства вообще не были зачислены на его счет ("незачисление" средств). Если спорная сумма по ошибке оказалось на счете другого лица, то данные действия следует квалифицировать как незачисление денег на счет получателя;

б) необоснованное списание средств со счета, под которым следует понимать, например, бесспорное (безакцептное) списание по неправильно оформленному расчетному документу, при отсутствии расчетного документа или списание большей суммы, чем указано в расчетном документе, и т.п.

При этом неустойка должна начисляться со дня, когда банк необоснованно списал средства и до их восстановления на счете, по учетной ставке ЦБР на день восстановления средств на счете. Если требование удовлетворяется в судебном порядке, то ставка процента может быть определена на день либо предъявления иска, либо вынесения решения.

При списании средств с нарушением требований ст.855 ГК об очередности платежей банк не несет ответственности по статье 856 ГК, т.к. в этом случае списание средств производится обоснованно (т.е. при наличии оснований - расчетного документа), однако с нарушением порядка, установленного законодательством. Поэтому данный вид нарушения правил совершения расчетных операций не охватывается диспозицией статьи 856 ГК Ответственность должна наступать по ст.15 ГК;

в) невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета, под которым следует понимать:

при внутрибанковских расчетах - отсутствие факта зачисления переводимых средств на счет получателя в срок, установленный ст.849 ГК;

при межбанковских расчетах - отсутствие факта передачи расчетных документов в банк-посредник (или банк получателя платежа при наличии прямых корреспондентских отношений между банками) вместе с соответствующим денежным покрытием в течение сроков, установленных ст.849 ГК.

Если убытки, причиненные владельцу счета в связи с нарушениями, перечисленными в статье 856, превышают сумму причитающейся ему неустойки, то клиент вправе требовать от банка возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

Юридическая практика не допускает одновременного взыскания с должника неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст.395 ГК. Поэтому с банка, допустившего рассмотренные выше нарушения, нельзя одновременно взыскать указанную в статье 856 ГК РФ неустойку и проценты за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК)[8].

С банка, нарушившего порядок ведения счета клиента, на практике нередко взыскивают не только неустойку по ст.856 ГК, но и штраф, предусмотренный п.7 Положения о штрафах[9]. Вряд ли такая практика может быть признана обоснованной. В связи со вступлением в силу с 10 февраля 1996 г. Закона о банках, установившего ответственность за несвоевременное списание средств со счета, несвоевременное зачисление средств на счет, неправильное списание (зачисление) средств (ст.31), п.7 Положения о штрафах, устанавливающий ответственность банка за аналогичные нарушения договора банковского счета, не применяется. После введения в действие части второй ГК санкции, установленные ч.2 и 3 ст.31 Закона о банках, распространяются только на те нарушения, за которые ст.856 ГК ответственности не устанавливает.

В тех случаях, когда в договорах банковского счета, заключенных до введения в действие части второй ГК, была воспроизведена норма п.7 Положения о штрафах, ответственность банка за нарушения договора банковского счета должна определяться договором, а не ст.856 ГК (ч.2 ст.8 Вводного закона[10]).

В практике возник вопрос, может ли клиент передать третьему лицу свое право на получение от банка неустойки за нарушение последним обязательств по договору банковского счета. Арбитражная практика ответила на него отрицательно. В постановлении Президиума ВАС РФ от 26.12.96 N 2759/96[11] содержится следующее объяснение этого вывода. В соответствии с _1 гл.24 ГК уступка требования влечет перемену лиц в обязательстве. При передаче права на получение штрафа третьему лицу владелец счета не передает ему всех прав, возникающих из договора. Далее делается вывод, что перемены лиц в обязательстве не произошло, и уступка требования о штрафе по конкретной расчетной операции противоречит законодательству.

Изложенная аргументация не может быть признана обоснованной. В ней обнаруживается следующая неточность: вместо перемены лиц в обязательстве Президиум ВАС РФ предлагает производить замену стороны в договоре, что не одно и то же. Заключение договора банковского счета порождает несколько взаимосвязанных обязательств. Перемена лиц возможна в каждом из них в отдельности. Право требовать уплаты штрафа вытекает из денежного обязательства, которое делимо и менее других связано с личностью кредитора.

Поэтому нет оснований признавать несоответствующими законодательству договоры цессии прав требования к банку об уплате неустойки за ненадлежащее выполнение операций по счетам.

Но вернемся к рассмотрению содержания банковского обслуживания.

В содержание банковского обслуживания, предоставляемого банком клиенту, может входить и его обязанность производить необходимые платежи даже при отсутствии денег на счете, как бы кредитуя счет (по существу, конечно, выдавая кредит клиенту). В этом случае между банком и клиентом возникают отношения кредита или займа, подчиняющиеся общим правилам о соответствующих договорах (п. 2 ст. 850 ГК). Кредитование счета клиента банком производится согласно договору банковского счета и потому может содержать условия, отличные от правил главы 42 ГК РФ.

В некоторых случаях клиент обязан оплачивать услуги банка, в котором у него открыт счет. Эта обязанность обычно возникает при "кредитовании счета", а также при совершении некоторых, прямо указанных договором банковских операций (п. 1 ст. 851 ГК). При исполнении этой обязанности клиента и обязанности банка по выплате процентов за пользование средствами клиента появляется возможность осуществления зачета встречных однородных требований (ст. 853 и 410 ГК). Договор может исключить такой зачет. При отсутствии же запрета банк производит зачет без специального согласия клиента, лишь информируя его о зачете в сроки, предусмотренные договором или обычаем (как правило, в форме выписки со счета с необходимой расшифровкой).

Списание денежных средств со счета клиента как общее правило допускается только по прямому указанию последнего (п. 1 ст. 854 ГК). Без указания клиента списание (то есть распоряжение принадлежащим ему имуществом) разрешено лишь на основании решения суда (ч. 3 ст. 27 Закона о банках и п. 1 ст. 237 ГК), прямого указания закона (например, налогового) или договора клиента с банком (в частности, в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 847 ГК). При этом очередность списания устанавливается императивными правилами закона (ст. 855 ГК) и не может изменяться условиями договора.

При наличии на счете клиента необходимых денежных средств списание их по требованиям, предъявленным к счету, осуществляется в календарном порядке (в порядке поступления), если только какие-то из требований не пользуются установленными законом привилегиями. В первую и вторую очередь производится списание по исполнительным документам (исполнительным листам и приравненным в ним документам), предусматривающим взыскание на особо значимые социальные нужды (возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью граждан, алиментные требования) и так далее.

Важно также отметить, что требования одной очереди удовлетворяются при этом в порядке календарной очередности (п. 2 ст. 855 ГК), а не пропорционально суммам предъявленных требований (п. 3 ст. 64 ГК). Ведь здесь речь идет не о банкротстве и у кредиторов сохраняется возможность либо обратить взыскание на иное имущество плательщика, либо ожидать нового поступления средств на счет (либо получить исполнительный документ и передвинуться в более близкую очередь).

За ненадлежащее совершение операций по счету, прежде всего за несвоевременное зачисление средств на счет клиента, либо за задержку списания средств с его счета, а также за просрочку или отказ в перечислении средств со счета или в их выдаче клиенту банк несет ответственность в виде уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК ("ставки рефинансирования Банка России"). Статья 856 ГК РФ не предусматривает возможности взыскания с банка иных причиненных этим убытков, что следует считать одним из случаев ограничения ответственности контрагента по договору, предусмотренных законом (п. 1 ст. 400).

Расторжение договора банковского счета допускается по заявлению клиента в любое время и без всяких условий, а по инициативе банка лишь в двух случаях: при остатке денежных средств на счете ниже установленного минимума в течение месяца со дня предупреждения банка, либо при отсутствии операций по счету в течение года (пп. 1, 2 ст. 859 ГК). В последнем случае клиент не лишен возможности договориться с банком о сохранении счета либо установить такое условие в договоре при открытии счета.

В главе о банковском счете помещены также правила о банковской тайне (ст. 857 ГК), относящиеся практически ко всем банковским сделкам. В п. 1 этой статьи прямо сказано о распространении банковской тайны и на отношения банковского вклада (в том числе не оформленного открытием счета), и даже на сведения о клиенте. Предоставление соответствующей информации может осуществляться только самим клиентам или их должным образом уполномоченным представителям. Государственным органам и должностным лицам такая информация может быть предоставлена лишь в случаях и в порядке, прямо предусмотренных законом.

Согласно ст. 26 Закона о банках справки по операциям и счетам граждан могут быть выданы лишь судам и с согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. В случае смерти гражданина-владельца счета справки по счету могут быть выданы также наследникам, указанным в завещательном распоряжении, сделанном непосредственно кредитной организации (но не другим наследникам по завещанию или по закону), либо нотариальным конторам или иностранным консульским учреждениям (в отношении счетов иностранных граждан).

При нарушении банковской тайны и разглашении составляющих ее сведений потерпевший клиент вправе требовать от банка возмещения всех причиненных ему убытков (п. 3 ст. 857 и ст. 15 ГК). Статья 26 Закона о банках возлагает обязанность соблюдения банковской тайны также на Банк России (в отношении сведений, ставших ему известными в результате исполнения своих надзорных и контрольных функций).

Научная новизна и полезность исследования состоит в том, что положения, обосновываемые в настоящей работе, могут служить целям совершенствования банковского законодательства и практики его применения, поскольку актуальные вопросы банковского права рассматриваются в ней в непосредственной связи с целями их практического применения.

Основные положения, выдвинутые в настоящей работе и выносимые на защиту, сводятся к следующему:

1. Банк России - это особое юридическое лицо, наделенное полномочиями по регулированию денежно-кредитной и банковской системой от имени государства. Наделение Банка России такими полномочиями не превращает его в орган государственной власти.

Банк России является особой организационно-правовой формой некоммерческой организации. Осуществляемые им банковские операции у являются способами реализации целей его деятельности.

Двойственность правового положения Банка России порождает противоречия. С одной стороны, Банк России реализует административные функции и представляет государство, в ведении которого находится управление кредитно-финансовой системой.

С другой стороны, Банк России совершает сделки от собственного имени и представляет исключительно самого себя. Эти сделки не являются реализацией задач государства в области финансового и иного регулирования. Они направлены на достижение поставленных перед Банком России, как некоммерческой организации, целей.

2. Коммерческий банк является особым субъектом права. Его правовое положение также характеризуется двойственностью.

С одной стороны, банк является субъектом гражданского права, совершает банковские операции, участвует в обороте на равной основе с другими субъектами рынка.

С другой стороны, банк включен в структуру управления кредитно-финансовой системой страны и наделен публичными функциями как агент, но не орган государства (например, в области валютного контроля).

Возложение на банк административных функций противоречит целям его деятельности как предпринимателя и должно быть устранено. Принадлежащие банкам административные функции следует передать специально созданным для этого органам государственной власти.

3. Причины двойственности правового положения банков, составляющих оба уровня банковской системы (Банка России и коммерческих банков) лежат в объективно существующем двойственном характере самой банковской системы как элемента экономической структуры.

Передача публично-правовых, административных функций Банка России и коммерческих банков специально созданным государственным органам не лишило бы банковскую систему ее публично-правового характера в целом, но устранило бы противоречивость положения Банка России и коммерческих банков. Государственные же органы, которым следовало бы передать компетенцию Банка России и коммерческих банков вошли бы, таким образом, в банковскую систему как составная ее часть. В этом случае все элементы банковской системы могли бы обладать правовым статусом, лишенным внутренних противоречий.

4. Предметом договора банковского вклада могут быть как наличные, так и безналичные деньги.

Наличные деньги являются вещественным предметом договора и при их передаче (например, внесении в банк) происходит переход права собственности на них.

Безналичные денежные средства не являются вещественным предметом договора. Они представляют собой имущественные права - обязательственные права требования клиента к банку и банка к банку, осуществившему перевод.

Поэтому было бы важно дополнить ст. 834 ГК указанием на то, что предметом договора банковского вклада могут быть не только деньги, но и имущественные права - права на получение денежных средств (безналичные денежные средства).

5. Для исполнения банком обязанностей, предусмотренных договором банковского счета, недостаточно заключения самого договора банковского счета. Для этого необходимо совершение клиентом или иным лицом односторонних сделок (представление поручения на перечисление денежных средств, подача заявки на зачисление денежных средств на счет и т.д.). Таким образом, основанием для возникновения обязанности банка является сложный юридический состав: договор банковского счета и одностороння сделка клиента или иного лица.

6. Обязательства по возврату исполненного по недействительной сделке являются кондикционными обязательствами, т.е. обязательствами вследствие неосновательного обогащения.

Двусторонняя реституция, выступающая общим последствием признания сделки недействительной, не является мерой гражданско-правовой ответственности.

Имущественная ответственность участников недействительной сделки возникает из неисполнения обязательства по возврату неосновательно полученного. Таким образом, это - ответственность за нарушение кондикционного обязательства. Наряду с деликтной, это одна из разновидностей внедоговорной ответственности.

7. Проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренные ст. 395 ГК являются разновидностью законной неустойки. На этом основании можно сделать вывод о невозможности одновременного применения к банкам ответственности в виде взыскания процентов на основании ст. 856 ГК и любой другой неустойки, предусмотренной за это же правонарушение законом или договором.

Поэтому следует считать утратившими силу нормативные акты, устанавливающие ответственность банков за неисполнение обязательств по договору банковского счета в виде иных неустоек, нежели проценты, предусмотренные ст. 856 ГК, в частности Положение о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 16 сентября 1983 г. № 911'.

Этот вывод позволяет обеспечить единство и постоянство судебной и арбитражной практики, которая до сих пор является противоречивой.

Моя работа написана по актуальной в условиях современной России теме. Договор банковского счета становиться всё более популярным, в связи с развитием в нашей стране рыночных отношений, для этого необходима стабильная банковская система, действующая по простым и понятным правилам. Договор банковского счета является на мой взгляд важным элементом в системе отношений в сфере предпринимательства, ибо в основном клиентами банков являются именно юридические лица, осуществляющие расчеты помощью безналичных денег. Детальная законодательная разработанность данного вопроса помогла бы решить многие проблемы в сфере отношений банков и их клиентов, а также государства. Однако пока многие аспекты договора банковского счета регулируются подзаконными актами, а то и вообще не регулируется. Чтобы понять почему так происходит необходимо обратиться к истории вопроса.

На начальном этапе строительства советской системы права, договор банковского счета вообще не признавался в качестве самостоятельного. Его рассматривали в качестве разновидности договора поклажи или его старались определить через известные гражданскому кодексу классические договора займа и хранения.

В дальнейшем договор банковского счета относили к договорам смешанного типа, имеющего элементы займа и поручения без хранения. Но также некоторые юристы стали рассматривать его в качестве самостоятельного договора. Эта тенденция нашла свое отражение в законодательстве. Так в Основах гражданского законодательства СССР договору банковского счета была посвящена только одна статья , а до этого в Гражданском кодексе РСФСР его вообще не упоминалось.

Только с принятием Гражданского кодекса РФ договор банковского счета окончательно приобрел самостоятельность и был детально расписан.

Именно с длительным не признанием значительной роля договора банковского счета в качестве самостоятельного и связанно, как мне кажется плохая теоретическая и законодательная разработка данного вопроса. Противоречия встречаются не только между различными законами но и внутри Гражданского кодекса. Такое положения вещей недопустимо, ибо это приводит к различным, порой полярным, трактовкам законодательства субъектами гражданско-правовых отношений. Дело нередко заканчивается в суде. Что приводит торможению товарооборота и неоправданным убыткам.

В своей работе я не ставил цель разобраться во всех спорных вопросах. Она носит скорее более прикладной характер. Я постарался показать, то как применяется законодательство на практике. Однако и общетеоретические вопросы я не обошел. По вопросам вызывающим наибольшее количество споров я привел мнения нескольких авторов, придерживающихся различных точек зрения.

По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Банк может использовать имеющиеся на счете денежные средства, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться этими средствами.

Договор банковского счета принято относить к консенсуальным договорам. Он считается заключенным с момента достижения соглашения сторонами по его существенным условиям. В связи с этим в литературе справедливо указывается, что "он заключается не в момент зачисления средств на счет".

Договор банковского счета является двусторонним, то есть права и обязанности возникают у каждой из сторон. Данное положение не вызывало и не вызывает в юридической литературе каких-либо споров.

В связи с характеристикой договора банковского счета необходимо обратить особое внимание на три его аспекта, которые в литературе вызывают неоднозначную и даже противоположную трактовку.

Речь идет об отнесении указанного договора к возмездным и публичным договорам, а также договорам присоединения.

Одни авторы считают, что "в ГК предполагается возмездность договора банковского счета, если иное не установлено соглашением сторон", при этом делается ссылка на статью 852 ГК, где устанавливаются правила о процентах за пользование банком денежными средствами, находящимися на счете. Другие - более категоричны и утверждают, что "взаимоотношения банка и клиента строятся на возмездной основе". Сущность договора банковского счета заключается в том, что каждая из сторон приобретает определенные имущественные блага. Главными из них являются для клиента - возможность получения соответствующих услуг банка, а для банка - возможность использовать денежные средства клиента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 423 ГК договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное представление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. При этом в пункте 3 этой же статьи указывается, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Другими словами, здесь устанавливается презумпция возмездности договоров.

В отношении получения платы в качестве встречного представления вопросов как будто не возникает.

Что же необходимо понимать под "иным встречным представлением"? Это не что иное, как любое имущественное благо, то есть какой-либо объект гражданского права, находящийся в оборотеxxiv.

Иная позиция сводится к тому, что договор банковского счета может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Мнения по поводу того является ли договор банковского счета публичным также разделились. Одни авторы- категоричны и прямо указывают, что "договор банковского счета- публичный договор".

Р.А.Суханов считает этот договор "по сути публичным"xxv, так как банк, в принципе, не вправе отказать клиенту в открытии счета. Но он является таковым только на практике из-за действий банка. Для обоснования этого утверждения необходимо обратиться к анализу статьи 426 ГК. К публичным договорам относятся те, которые коммерческая организация обязана заключить с каждым, кто к ней обратится, по которым она не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора; цена товаров, работ, а в нашем случае - услуг, а также иные условия договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Из статьи 846 ГК следует, что банк действительно обязан заключить договор банковского счета с каждым обратившимся к нему клиентом на объявленных условиях и не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другими. Однако эта обязанность ограничена упомянутыми в законе объявленными условиями. Обычно банки указывают в этих условиях как размер проценте и уплачиваемых им на остаток по счету, так и размер процентов, уплачиваемых клиентом за оказываемые ему услуги (которые, как правило, не взимаются). Здесь и проявляется тот фактор, что договор банковского счета "по сути является публичным". Однако из анализа ГК, не следует, что такие проценты обязательно должны содержаться в объявляемых банком условиях открытия счетов. Ничто, не препятствует сторонам отойти от указанных условий и согласовать иные условия договора. Еще более важным является то обстоятельство, что банк может и не указывать в названных условиях положения о размере уплачиваемых процентов и других условиях договора банковского счета, и тогда в отношении этих обстоятельств возможно достижение совершенно различных договоренностей. Клиент может сам предложить банку свои положения договора по тем или иным вопросам, "выговорив" для себя более льготные условия, чем предложено банком.

Кроме того, банк не вправе отказать в открытии счета, совершение операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией) независимо от того, объявлены ли банком условия таких счетов. Здесь и открывается юридическое препятствие для отнесения договора банковского счета к публичным договорам.

Завершая рассмотрение вопроса о публичности договора банковского счета. Необходимо не упускать из виду следующее, как мне кажется, вполне очевидное обстоятельство. По закону клиент может в рамках банковского счета договориться с банком об оказании ему различных услуг, например, оплачивать требования третьих лиц по списанию денежных средств с расчетного счетаxxvi, установить иную очередность списания денежных средств по сравнению с установленной в законе при достаточности средств на счетеxxvii совершать иные операцииxxviii и др. В связи с этим возникает вопрос: оправданно ли требовать от банка установления одинаковой для всех цены оказываемых им услуг при том, что объем, сложность и затраты банка по этим услугам могут быть совершенно различны для разных клиентов? Мне представляется, что нет, ответ на данный вопрос можно считать еще одним доводом в пользу тезиса о том, что договор банковского счета не является публичным, так как цена оказываемых услуг в публичном договоре должна быть одинаковой для всех.

В современной отечественной науке гражданского права нет единой позиции в отношении предмета договора банковского счета. Так, одни ученые указывают, что предмет договора - денежные средства клиента, находящиеся на его банковском счете, с которыми осуществляются операции, обусловленные договором"xxix.

Другие по-иному подходят к этому вопросу: "предметом договора банковского счета являются открытие банком лицевого счета клиента, осуществление расчетно-кассового обслуживания, включая проведение банком операций по счету клиента и оказание иных услуг, связанных с этими операциями".

Представляется, что при выборе из этих двух позиций предпочтение следует отдать последней.

Предметом договора в широком смысле является имущественное благо, получаемое клиентом и выражающееся в услугах, оказываемых банком. Иногда говорят, что банк обязан "вести счет клиента". В этом смысле имущественное благо в виде безналичных денежных средств, в силу своей природы, "принадлежит" как банку, так и клиенту. Ибо банк может пользоваться ими, а клиент - распоряжаться. При этом банк, пользуясь соответствующими денежными средствами, де-юре не ограничивает право клиента распоряжаться ими, так как последний в любой момент (независимо от того, использует банк данные средства или нет) вправе дать соответствующее распоряжение банку, а тот должен исполнить его и не вправе сослаться на то, что он имеет право пользоваться данными средствами.

Указание на то, что предметом являются денежные средства, находящиеся на счете, достаточно спорно. Во-первых, банк совершает операции и с наличными деньгами, которые не находятся на банковском счете, а также операции с уже (или еще) не находящимися на счете клиента денежными средствами. По договору банковского счета банк оказывает и иные услуги, напрямую не связанные с денежными средствами, например получение для клиента акцепта по векселю, выдача справки о наличии (отсутствии) денежных средств на счете. Во-вторых, даже при отсутствии денежных средств на счете договор сохраняет свое действие. При этом, если встать на критикуемую позицию, можно оказаться в некотором затруднении; ибо получится, что договор банковского счета беспредметен, так как денежных средств на счете нет и может не появиться вовсе. Кроме того, операции по счету с денежными средствами подпадают отчасти под предмет других договоров - например, банковского вклада, кредитного договора. В-третьих, договором банковского счета обнимаются и правоотношения, которые вообще не связаны с денежными средствами и касаются некоторых элементов, включаемых в объем понятия банковской тайны.

Природа договора банковского счета, его предмет предопределяют и его субъектный состав. Достаточно очевидно, что одно из сторон этого договора является банк или другая кредитная организация, а другой стороной - любое юридическое или физическое лицо. Однако банки и иные кредитные организации обладают различными правами, их правовой статус определен в законе о банках.

Основным родовым понятием, используемым в тексте Закона о банках, является понятие кредитной организации. Ее отличительными признаками являются:

а) статус юридического лица, т.е. организации, имеющей в собственности обособленное имущество и отвечающей по своим обязательством этим имуществом, могущей от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде;

б) обладание специальным разрешением - лицензией на право совершения банковских операций, выданной Банком России.

Кредитные организации входят в число коммерческих, т.е. таких, основной целью деятельности которых является получение прибыли. В п. 2 ст. 50 части первой ГК РФ предусмотрены организационно-правовые формы, в которых могут создаваться коммерческие организации. Банковское же законодательство содержит более узкий перечень организационно-правовых форм кредитных организаций. Статья 1 Закона о банках гласит, что кредитные организации могут быть образованы только в форме хозяйственных обществ. Гражданское законодательство относит к данной группе: общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, открытые акционерные общества и закрытые акционерные общества. Таким образом, кредитные организации не могут создаваться в форме товариществ, производственных кооперативов и государственных и муниципальных предприятий.

Для хозяйственных обществ характерно то, что их участникам предоставлены по отношению к обществу обязательственные права, а следовательно, хозяйственное общество имеет имущество на праве собственности.

Наиболее распространенным видом кредитной организации является банк. Помимо черт, характерных для всех кредитных организаций, он обладает и специфическими особенностями.

Закон о банках дает перечень признаков, которые позволяют отграничить банк от иных юридических лиц:

а) право на осуществление в совокупности таких банковских операций, как привлечение во вклады денежных средств юридических и физических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

б) наличие выданной Банком России в установленном законом порядке лицензии на совершение банковских операций.

В отличие от банка небанковская кредитная организация не вправе совершать в совокупности все указанные операции, а может на основании лицензии проводить лишь отдельные банковские операции. Банку России предоставлено право определять совокупность банковских операций, которые может осуществлять небанковская кредитная организация. В соответствии со ст. 36 Закона о банках привлекать вклады физических лиц могут только банки, имеющие такое право в соответствии с лицензией Банка России. Эта норма Закона о банках полностью соответствует требованиям гражданского законодательства. Так, ст.835 ГК РФ устанавливает, что право на привлечение денежных средств во вклады имеют банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданной в порядке, установленном в соответствии с законом.

Значит, небанковская кредитная организация не может осуществлять операции, связанные с получением вкладов граждан, но может использовать вклады юридических лиц. Эта возможность напрямую вытекает из нормы, установленной п.4 ст.834 ГК РФ. Там предусмотрено, что правила главы о банковском вкладе, относящиеся к банкам, применяются также к другим кредитным организациям, принимающим в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц.

Однако в литературе в отношении возможности заключения договора банковского счета иной кредитной организацией высказана и другая точка зрения, отказывающая небанковским кредитным организациям в таком праве.

Л.Г. Ефимова, комментируя пункт 4 статьи 845 ГК, указывала, что он "допускает возможность заключения договоров банковского счета не только банками, но и другими кредитными организациями. Ст. 1 и 13 Закона о банках предусматривают, что для этого необходимо иметь соответствующую лицензию ЦБР. Однако нормативные акты, регулирующие лицензирование банковской деятельности, в настоящее время исключают возможность предоставления лицензий на право ведения расчетных и текущих счетов (как физических, так и юридических лиц) небанковским кредитным организациямxxx. Поэтому комментируемая норма на сегодняшний день не должна применяться"xxxi.

Другие ученью также считают, что иным кредитным учреждениям право открытия счетов законодательство не представляет

С данными утверждениями трудно полностью согласиться по следующим причинам.

Во-первых, с точки зрения теории права едва ли телеграмма Центрального Банка России может парализовать действие нормы федерального закона, ибо последняя является императивной и не предусматривает возможности установления иного правила подзаконными нормативными актами.

Во-вторых, указанная автором комментария телеграмма Центрального Банка России вообще не содержит упоминания о небанковских (или иных) кредитных организациях.

В-третьих, как уже упоминалось выше небанковские кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию, вправе осуществлять открытие и ведение счетов юридических лиц.

На практике у клиентов возникает порой некоторое непонимание в отношении того, кто является стороной договора банковского счета. Связано это с тем, что многие банки, "имеющие большое количество клиентов, создают одногородние филиалы и иногородние отделения и филиалы, ведущие счета клиентов". Как справедливо указывает К.К. Лебедев, "в любом случае стороной договора банковского счета является коммерческий банк - юридическое лицо"xxxii. Это следует из статьи 55 ГК, согласно которой представительства и филиалы не являются юридическими лицами, а их руководители действуют на оснований доверенности юридического лица, то есть являются представителями банков.

Данное вполне понятное юристу положение вещей не всегда учитывается клиентами банков, имеющими счет в их филиалах. Такие клиенты в случае возникновения споров по договору банковского счета или по расчетам предъявляют в суды иски, указывая в качестве ответчиков не банк, а его филиал. Последнее служит основанием соответственно для возврата искового заявления xxxiii и прекращения производства по делуxxxiv.

Думается, в случаях предъявления исков к филиалам банков следовало бы исходить из того, что предъявление такого иска означает лишь реализацию истцом положения пункта 2 статьи 25 АПК, согласно которому иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособленного подразделения. Представляется, что в этой ситуации не возникает проблем и с выполнением истцом требования закона о направлении ответчику копии искового заявления, так как получения филиалом юридического лица копии искового заявления вполне достаточно, на наш взгляд, для удовлетворения указанного требования. Филиал и представительство по сути дела являются частью юридического лица, и было бы странным говорить о том, что если часть чего-то целого обладает каким-либо качеством (в нашем случае - информацией, почерпнутой из искового заявления), то целое такового качества не имеет.

Однако в этом вопросе судебная практика не разделяет высказанную точку зрения. Арбитражным судам рекомендовано возвращать исковые заявления, когда иск предъявлен к обособленному подразделению, а не к юридическому лицу. При этом сделано следующее исключение: "В случаях, когда такой иск принят к производству, но при рассмотрении спора установлено, что у руководителя подразделения имеются соответствующие полномочия от юридического лица на предъявление иска или на участие в арбитражном процессе от имени этого юридического лица, истцом или ответчиком по делу предлагается считать юридическое лицо, и дело подлежит рассмотрению по существу с участием юридического лица". В качестве небольшого комментария к - этой цитате следует заметить, что согласно статье 55 ГК обособленные подразделения представляют интересы юридического лица и осуществляют их защиту. Поэтому предъявление иска филиалу и допустимо рассматривать как предъявление иска самому юридическому лицу.

Возникающие из договора банковского счета обязательства, как и всякие другие обязательства, по общему правилу связывают лишь участвующих в нем лиц (пункт 3 статьи 308 ГК), то есть клиента и банк. В отношениях по банковскому переводу получатель денежных средств не приобретает, как правило, никаких прав требования к банку плательщика, ибо не имеет с последним правовой связи, так как предпосылкой для возникновения последней является договор банковского счета.

Однако это обстоятельство не всегда учитывается на практике. Здесь можно привести следующее дело, представляющее, как нам кажется, классический пример указанного выше утверждения.

По тому делу, рассмотренному Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, было установлено, что хлебозавод по платежным поручениям перечислил кооперативу денежную сумму за автоуслуги. С расчетного счета плательщика в банке денежные средства списывались, однако на расчетный счет кооператива другом банке не поступали, так как удерживались банком плательщика в счет погашения задолженности по кредитному договору. Суд посчитал, что банк плательщика не выполнил платежные поручения своего клиента о перечислении средств на счет получателя.

Иск в этом деле был заявлен к банку плательщика не клиентом том последнего (хлебозаводом), а получателем средств (кооперативом). Президиум при этом указал, что кооператив не заключил договор банковского счета с банком плательщика, поэтому у него нет правовых оснований для предъявления к банку плательщика иска о взыскании удержанных средств. Поскольку обязательства по платежу не выполнено хлебозаводом, к нему и следовало предъявить соответствующий иск.

Завершая рассмотрение вопроса о субъектах договора банковского счета, хотелось бы обратить внимание на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 846 ГК при заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке. Кто является клиентом по договору банковского счета было уже подробно рассмотрено выше.

Однако кто может выступать в договоре банковского счета "указанным клиентом лицом"?

Лаконичность нормы вызывает немало вопросов, ответов i которые ни в практике, ни в науке пока не имеется. Означает это, что когда счет открывается указанному клиентом лицу, сам клиент перестает быть стороной договора или не становится вовсе? О каком лице идет речь - является ли оно субъектом гражданского права вообще, или здесь может идти речь и о филиале и представительстве? Может ли это "указанное клиентом лиц" быть недееспособным, и если да, то каковы последствия того, что оно станет дееспособным?

Вопросы можно продолжить. Я думаю, что речь здесь может идти о случаях, предусмотренных статьей 842 ГК. Согласно данной норме вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица. Причем до выражения третьим лице намерения воспользоваться правами вкладчика лицо, заключившее договор банковского вклада, может воспользоваться права" вкладчика в отношении внесенных им на счет по вкладу денежных средств.

Поскольку согласно пункту 3 статьи 834 ГК к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета, лицо, внесшее вклад, является клиентом банка, но открывает счет иному лицу. До выражения последним намерения воспользоваться суммой вклада клиентом банка является лицо, открывшее счет. После выражения упомянутого намерения клиентом становится тот, на чье имя открыт счет.

Удостоверение права распоряжения денежными средствами находящимися на счете.

Средствами находящимися на счету могут распоряжаться и третьи лица чье право на это удостоверено клиентом. Но обязанность банка возникает только в том случае если, письменное распоряжение клиента будет содержать достаточные данные для идентификации лица, предоставляющего требование о списании денежных средств со счета.

Распоряжаться счетом юридического лица, лицо вправе только если 1) оно занимает соответствующую должность т.е. быть руководителем и главным бухгалтером; 2) его подпись имеется на карточке образцов подписи и оттиска печати, представленной в банкxxxv.

Кроме того, право распоряжаться счетом юридического или физического лица может быть предоставлено на основании доверенностиxxxvi. Например, с помощью доверенности могут оформляться полномочия сотрудников юридического лица по распоряжению его счетом при выдаче корпоративных дебетных карточек.

Между п.2 ст.847 и п.2 ст.854 ГК существует противоречие. В соответствие с п.2 ст.847 ГК клиент вправе дать банку распоряжение (односторонняя сделка) принимать к исполнению требования третьих лиц о списании средств со своего счета в безакцептном порядке. В соответствии с п.2 ст.854 ГК для этого необходим договор между банком и владельцем счета.

Даннную коллизию ВАС РФ предлагает решить следующим образомxxxvii владелец счета и его кредитор вправе включить в договор условие, дающее последнему право на безакцептное списание причитающихся ему сумм. Причем плательщик обязан письменно сообщить банку об этом условии и о своем согласии на такое списание. В данном письме должно быть указано, какой кредитор вправе списывать с должника суммы в безакцептном порядке и за какую продукцию (товар, оказанные услуги, выполненные работы и т.п.) они причитаются. Идентификация банком лица, которому предоставлено данное право, может осуществляться по наименованию взыскателя и основанию платежа.

Договором банковского счета может быть предусмотрено, что распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, осуществляется путем представления расчетных документов в электронной форме, а также с использованием иных видов связи, например факса. Однако в этом случае представленные документы должны: а) содержать согласованные сторонами признаки, позволяющие достоверно установить, что они исходят от стороны по договоруxxxviii; б) быть подписаны уполномоченными лицамиxxxix.

В этих целях на практике часто используется электронно-цифровая подпись (ЭЦП), которая позволяет установить подлинность, авторство и целостность документа и одновременно является аналогом физической подписи уполномоченного лица. Аналогичные результаты могут быть достигнуты при использовании персонального идентификационного номера (ПИН) при расчетах с помощью кредитных и дебетных карточек. Правила использования ЭЦП и других аналогов собственноручной подписи при расчетах определяются Временным положением ЦБР от 10 февраля 1998 г. N 17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями".

Является ли данный вид договора договором присоединения?

По мнению Л.Г. Ефимовой, он является разновидностью договора присоединения.xl

Противоположной точки зрения придерживается К.К. Лебедев, который считает, что "договор банковского счета не подпадает под легальные признаки публичного договора и договора присоединения"xli.

Иные авторы занимают "примирительную" позицию, указывая, что в некоторых случаях договор банковского счета может быть и договором присоединения, когда банк предусмотрел условия договора в стандартной форме (формуляре).

Представляется, что именно последняя точка зрения наиболее близка к истине, с той только поправкой, что в указанном случае условия такого формуляра могли бы быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, ибо наличие формуляра само по себе не означает, что такой договор является договором присоединения, так как любой формуляр можно изменить по воле сторон, что уничтожает обязательный признак договора присоединения. Безусловно необходимым критерием отнесения соглашения к договору присоединения выступает именно невозможность заключения договора иначе как посредством принятия всех содержащихся в стандартной форме условий.

Договор банковского счета является родовым понятием, охватывающим несколько различных видов договоров, заключаемых банками с клиентами для производства расчетных операций. Отдельные виды договоров банковского счета отличаются в основном в зависимости от того, кому и для производства каких операции открывается счет.

Расчетный счет. Договоры расчетного счета заключаются с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Расчетные счета используются юридическими лицами и предпринимателями для зачисления выручки от реализации продукции (работ и услуг), учета своих доходов от внереализационных операций и иных операций, осуществления расчетов со своими контрагентами, бюджетами по налогам и приравненным к ним платежам, с рабочими и служащими по заработной плате и другим выплатам, включаемым в фонд потребления, с банками по полученным кредитам и процентов по ним, а также для платежей по решениям судов и других органов, имеющих право принимать решения о взыскании средств со счетов в бесспорном порядке.

Текущий счет. Текущие счета открываются, как правило, для обеспечения деятельности филиалов и представительств юридических лиц.

Режим текущего счета филиала определяется при его открытии юридическим лицом, исходя из выполняемых филиалом задач.

Текущий счет представительства также открывается по ходатайству юридического лица, которое и определяет его режим. С текущего счета представительства осуществляются расходы и выплаты, связанные с выполнением функций представительства и обязательствами перед бюджетами и внебюджетными фондами, а также расходы по содержанию аппарата представительства, включая выдачу средств на заработную плату и другие выплаты, включаемые в фонд потребления.

Таким образом, при открытии счетов филиалам и представительствам стороной в договоре банковского счета выступает юридическое лицо, которое предоставляет права распоряжения текущим счетом конкретным должностным лицам филиалов и представительств. Круг выполняемых по таким счетам операций, как правило, ограничен.

Бюджетный счет открывается предприятиям, учреждениям и организациям, финансируемым за счет бюджетов всех уровней для учета расходования бюджетных средств. Средства с таких счетов расходуются строго по целевому назначению.

Корреспондентский счет. Корреспондентские счета и корреспондентские субсчета открываются банками друг у друга для производства расчетов по поручению банка-корреспондента. В соглашениях о корреспондентских отношениях определяются: круг коммерческих организации, которым зачисляются и которые будут зачислять платежи на корреспондентский счет; круг операций, совершаемых по корреспондентскому счету; условия платежей (вид акцепта); контрольные функции банков; порядок обмена информацией по совершаемым операциям и другие вопросы.

Порядок отражения в бухгалтерском учете операций по корреспондентским отношениям коммерческих банков друг с другом урегулирован письмом Банка России от 4 октября 1995 г. № 18-2-1-21520 "О корреспондентских счетах № 167 и № 168".

В банковской практике различаются корреспондентские счета ЛОРО и НОСТРО. Счет ЛОРО (их счет у меня) предназначается для учета банком операций, осуществляемых им по поручению своего корреспондента. Счет НОСТРО (наш счет у него) предназначен для учета операций, осуществляемых банком-корреспондентом по поручению банка.

Условия расчетов с корреспондентских счетов, открываемых коммерческими банками в Центральном банке, определяются специальными банковскими правилами, в частности Положением о порядке проведения операций по оплате расчетных документов с корреспондентских счетов коммерческих банковxlii. По корреспондентским счетам банков в ЦБ РФ не допускается образование дебетового сальдо, все операции производятся только при наличии средств на счете.

Договор банковского счета на практике оформляется, как правило, двумя способами: путем составления и подписания договора в виде единого документа; без такого документа.

Отсутствие договора банковского счета в виде единого документа, подписанного сторонами, не означает отсутствия договорных отношений. Подача клиентом заявления об открытии счета является офертой (предложением заключить договор), а разрешительная надпись руководителя банка - акцептом (согласием заключить договор).

Порядок открытия и ведения счетов в соответствии со ст. 30 Закона о банках устанавливается Банком России. В настоящее время он регулируется Инструкцией №28 "О расчетных, текущих и бюджетных, счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР" от 30 октября 1986 г. с последующими изменениями которая применяется в части не противоречащей действующему гражданскому законодательству. Для открытия счета клиент - юридическое лицо представляет в банк: а) заявление на открытие счета; б) учредительные документы и свидетельство о государственной регистрации юридического лица; в) карточку с образцами подписей руководителя и главного бухгалтера клиента и оттиска его печати. Последний документ должен удостоверить права лиц, имеющих право распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете. Поскольку банковская практика создала новые средства идентификации таких лиц, договором может быть предусмотрено использование электронных средств платежа и других аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и прочих носителей информации, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на то лицом (ст. 847 ГК). Иногда возникает необходимость предоставить право списывать денежные средства со счета клиента по требованию третьего лица. В частности, это необходимо при исполнении клиентом-должником своего обязательства перед его кредитором (третьим лицом для банка). Банк обязан принять и исполнить подобное поручение клиента при условии, что клиент предоставил данные, позволяющие банку идентифицировать такое третье лицо в момент предъявления им требования о платеже.

Кроме того, законодательством установлены иные документы, наличие которых обязательно для открытия юридическому лицу счета. К ним относятся документы, свидетельствующие о постановке клиента на учет в качестве налогоплательщика, плательщика взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, в Фонд социального страхования Российской Федерации, в Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и плательщика взносов в фонды обязательного медицинского страхования.

Счета индивидуальным предпринимателям открываются в порядке, предусмотренном Инструктивным письмом Госбанка СССР от 9 июля 1991 г. № 3592. Для их открытия предоставляются: а) заявление на открытие счета, подписанное предпринимателем; б) документ о государственной регистрации предпринимателя; в) карточка с образцом подписи предпринимателя, заверенная нотариально.

Оплата расходов банка на совершение операций по счету.

Как уже упоминалось выше договор банковского счета может быть как возмездным, если об этом есть прямое указание в договоре и договор, или безвозмездным, если такого указания нет. Банк, как правило, компенсирует свои издержки по бесплатному обслуживанию за счет более низких процентных ставок за остаток на счете.

В соответствии с Положением ЦБР от 8 декабря 1997 г. N 7-П "О порядке расчета и взимания платы за расчетные услуги Банка России"xliii введена плата за расчетные услуги, оказываемые Банком России кредитным организациям и другим клиентам Банка.

Плата за расчетные услуги не взимается в следующих случаях:

1) за обслуживание юридических и физических лиц по перечислению средств в бюджет и внебюджетные фондыxliv;

2) за перевод работодателями членских профсоюзных взносов из заработной платы работников в соответствии с коллективным договором (соглашением)xlv;

3) при проведении расчетных операций клиентами Банка России, не являющимися кредитными организациями и находящимися на обслуживании Банка России xlvi

4) при перечислении средств бюджетов различных уровней и государственных внебюджетных фондов при условии, что средства перечисляются со счетов распорядителей средств бюджетов и государственных внебюджетных фондов, открытых в учреждениях Банка России xlvii;

5) при осуществлении расчетных операций по корреспондентским счетам ликвидационных комиссий кредитных организаций, у которых отозваны лицензии на совершение банковских операцийxlviii;

6) при осуществлении расчетных операций кредитных организаций с Банком России, связанных с перечислением средств: в обязательные резервы; по размещению в депозиты; по возврату кредитов и уплате процентов за кредиты; в пользу Банка России; на получение наличных денежных средств (в т.ч. при депонировании средств в учреждениях Банка России на получение наличных денег)xlix.

При наличии встречных платежных обязательств может применяться зачет взаимных требований.

Оплата банком за пользование остатком на счете

В договоре банковского счета может быть предусмотрено: а) банк обязан платить клиенту за остаток на счете; б) банк не обязан платить клиенту за остаток на счете. При отсутствии любого из перечисленных условий применяется норма п.1 ст.852 ГК и предполагается, что банк обязан выплачивать клиенту соответствующее вознаграждение за остаток на счете.

Вознаграждение, причитающееся клиенту, исчисляется, как правило, в виде процентов годовых. Сумма вознаграждения зачисляется на счет клиента ежеквартально. В договоре может быть иной период начисления и выплаты процентов. Проценты по остаткам средств на счетах, открытых в ЦБР и его учреждениях, не начисляются, кроме случаев, Установленных ЦБР или договоромl.

В договорах, заключенных до введения ГК в действие, нередко отсутствует условие о платном или бесплатном характере использования банком остатка средств на счете. В этом случае обязанность банка платить клиенту за пользование его средствами не возникает и после введения ГК в действие (ст.422 ГК, ст.6 Вводного закона).

Когда в договоре не определен размер вознаграждения за остаток на счете, величина процентной ставки за пользование средствами клиента определяется в размере процентов, уплачиваемых банком по вкладам до востребования (ст.838 ГК).

При наличии встречных платежных обязательств может применяться зачет взаимных требований.

Договор банковского счета является основанием для открыта соответствующего счета. Банк обязан заключить договор с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом, и установленными в соответствии с ним банковскими правилами, он обязан так же открыть клиенту счет (пункт 2 статьи 846 ГК). Причем если первая из указанных обязанностей следует исключительно из закона, то вторая помимо этого имеет своим основанием и договор.

Открытие банком счета клиенту является одной из основных обязанностей банка по договору 6aнковского счета.

В законе сказано, что банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением, за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами li

Банк не вправе отказать клиенту в открытии банковского счета, если соблюдаются следующие условия: а) согласно учредительным документам и своей лицензии банк имеет право на осуществление операций по открытию и ведению счетов соответствующего вида; б) открытие счета не приведет к нарушению законодательства и экономических нормативов, установленных ЦБР; в) банк не приостановил открытие счетов юридическим и физическим лицам по причинам экономического или иного характера; г) у банка имеются необходимые производственные и технические возможности для приема вклада (свободные операционистки, вместительные операционные залы и т.п.); д) отсутствуют другие причины, лишающие банк возможности открыть счет.

При наличии перечисленных выше обстоятельств любое лицо, представившее банку необходимый для открытия счета пакет документов (оферта) и получившее необоснованный отказ, может в порядке, установленном п.4 ст.445 ГК, обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Условия такого договора должны определяться нормативными актами о расчетах и практикой конкретного банка, касающейся ставок вознаграждения, взимаемых им за производство операций по счетам соответствующего вида, а также размера процентной ставки, по которой исчисляется вознаграждение клиенту за остаток на счете соответствующего вида. Кроме того, клиент вправе требовать от банка возмещения убытков, причиненных ему необоснованным уклонением от заключения договора.

Отказ в открытии счета может быть предусмотрен законом или иными правовыми актами.

Важным обстоятельством является тот факт, что банк обязан открыть клиенту не любой счет, а лишь тот, совершение операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией).

В литературе в качестве примера правомерного отказа банка открытии счета приводится такой случай, когда требование открыть валютный счет предъявляется банку, не имеющему прав на совершение операций в иностранной валете

В соответствии со ст.30 Закона о банках клиенты вправе открывать в банках необходимое им количество расчетных, депозитных и иных счетов в любой валюте.

Юристами отмечается, что независимо от того, какой именно вид счета открывается клиенту, он является именным. Иными словами, "возможность открытия анонимных банковских счетов действующим российским законодательством не предусматривается".

При этом, однако, следует иметь в виду, что пунктом 1.1 инструкции Сбербанка РФ от 30.06.92 № 1-р предусмотрено открытие гражданам номерных вкладов в тех случаях, когда эти граждане заинтересованы в анонимности своего вклада. На вкладных документах по этому виду вкладов фамилия, имя и отчество владельца не указываются. Поскольку по смыслу пункта 3 статьи 834 ГК вкладчику открывается счет, на который и вносится вклад, упомянутый счет в силу вышесказанного является анонимным.

У практикующих юристов возникает вопрос: в какой срок банк обязан открыть заключившему с ним договор клиенту счет?

О.В. Сгибнева дает на это такой ответ: "После заключения вступления в силу договора банковского счета банк обязан срок, определенный в договоре, открыть клиенту счет. Если такой срок не установлен соглашением сторон, то такое обязательство в соответствии со ст. 314 ГК должно быть исполнено в разумный срок"lii,

С. В. Сарбаш критически относится к подобной точки зрения, он пишет:

"Из статьи 314 ГК следует, что правило о разумном сроке при меняется в тех случаях, когда обязательство не предусматривав срок его исполнения или не позволяет определить день его исполнения. В связи с этим необходимо обратить внимание в формулировку пункта 1 статьи 846 ГК, из которой можно сделан вывод, что счет в банке открывается при заключении договор банковского счета. Прибегнув к оценке статьи 433 ГК, регламентирующей момент заключения договора, можно установить день его заключения. Таким образом, применение статьи 314 Г при наличии указанных обстоятельств, позволяющих определили день исполнения обязательства, может представляться необоснованным. Однако при этом, как уже указывалось, следует учитывать, что если банк будет не в состоянии исполнить свое обязательство по тем причинам, что клиент не совершит определенных действий (оформление соответствующих документов и предоставление банку требуемых по закону документов), то исполнение обязательства по открытию счета будет соответственно отдалено до момента совершения указанных действий"liii.

Здесь же необходимо сказать, что в соответствии со статьей 860 ГК правила главы о банковском счете распространяются на корреспондентские счета, корреспондентские субсчета, друг счета банков, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами.

Действительно, правовой режим корреспондентских счетов обладает значительной спецификой и в основном регулируется на уровне подзаконных актов, а не федеральных законов. Причем эти подзаконные акты подвержены большой динамичности по сравнению с той стабильностью, которая должна быть присуща законам и тем более кодексам.

Обязанность банка совершать определенные операции по счету.

В соответствии со ст.848 ГК банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами, и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное.

Перечень банковских операций по счету соответствующего вида определяется нормативными актами, договором и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Говоря о нормативных актах необходимо сказать, что прежде всего указанные операции предусмотрены ГК- глава 46 Расчеты, а именно расчеты с платежными поручениями, расчетами по аккредитиву, расчетами по инкассо, расчеты чеками. Кроме того, с учетом положений пункта 2 статьи 846 банк обязан совершать те операции, которые предусмотрены его учредительными документами для счетов данного вида или объявлены банком в качестве предоставляемых им для счетов данного вида.

Банк вправе не только расширить перечень операций, выполняемых по счету по сравнению с законодательством, но и сократить его.

Обязанность банка соблюдать установленные сроки

Банк обязан зачислять адресованные клиенту средства не позднее дня, следующего за датой поступления в банк соответствующего расчетного документа. Таким документом не может быть выписка из корреспондентского счета банка, сводное платежное поручение без приложений и т.п., поскольку они не позволяют идентифицировать получателя платежа.

Более короткие сроки могут быть предусмотрены в договоре с клиентом.

Не позднее дня, следующего за датой поступления соответствующего расчетного документа, банк обязан начать выполнение поручения клиента о безналичном перечислении средств путем: а) списания средств со счета, б) отправки расчетных документов в другой банк для завершения соответствующей операции. В ст.849 ГК речь идет обо всех распоряжениях клиента, которые так или иначе связаны с безналичным перечислением средств, а не только о банковском переводе (перевод средств в связи с открытием аккредитива, оплата чека и т.п.). В те же сроки должны выполняться распоряжения клиента о выдаче средств со счета. Установленные ст.849 ГК сроки выдачи и перечисления денег могут быть увеличены или уменьшены законом, банковскими правилами, договором банковского счета, а также платежным документом (ст.31 Закона о банках).

Под термином "день", использованным ст.849, следует понимать "банковский" или "операционный" деньliv, т.е. часть рабочего времени банка, когда он осуществляет соответствующие операции. Поэтому, если платежный документ поступил за пределами операционного времени, он считается принятым банком на следующий день.

В соответствии с п.7 Положения о порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций, утв. приказом ЦБР от 01.03.96 N 02-52, при недостаточности средств на корреспондентском счете кредитной организации исполнительные документы, поступившие до 11 часов, предъявляются к оплате в тот же операционный день. Документы, поступившие после 11 часов, предъявляются к оплате на следующий операционный день.

Банк России вправе устанавливать общие сроки безналичных расчетовlv. Например, при расчетах платежными поручениями таким сроком следует считать период времени, исчисляемый от момента списания денег со счета плательщика до момента их зачисления на счет получателя. Согласно указанной норме общий срок безналичных расчетов не должен превышать двух операционных дней - в пределах субъекта РФ, пяти операционных дней - в пределах Российской Федерации. В общий срок безналичных расчетов включается время совершения операций по счету и срок почтового пробега.

В связи с изложенным усматривается противоречие между ст.849 ГК и ст.80 Закона о ЦБР, несмотря на то, что на первый взгляд они устанавливают разные сроки. При безналичном перечислении денег они обязательно проходят через несколько счетов. Например, через счет плательщика, корсчет банка плательщика, корсчет банка получателя средств и счет получателя средств (4 счета). Для совершения операций по каждому счету в соответствии со ст.849 ГК банкам предоставлено 2 операционных дня. Таким образом, через 4 счета деньги пройдут за 8 дней, что не противоречит ст.849 ГК, но противоречит ст.80 Закона о ЦБР. Срок совершения операций по счету является частью общего срока безналичных расчетов. Часть не может быть больше целого. Следовательно, ст.80 Закона о ЦБР противоречит ст.849 ГК. В силу ст.3 ГК в случае коллизии следует применять ст.849 ГК.

Ст.80 Закона о ЦБР не учитывает особенности различных форм безналичных расчетов. Так, расчеты в порядке инкассо и аккредитива предусматривают целый ряд действий различных банков, которые непосредственно не связаны с перечислением средств. Например, при расчетах в порядке инкассо необходимо сначала направить соответствующие документы исполняющему банку, представить их для акцепта (от 3 до 10 дней), и только затем перечислить инкассированные суммы получателю средств. При расчетах в порядке аккредитива следует выставить аккредитив в исполняющем банке путем направления ему соответствующих документов, в течение срока действия аккредитива (как правило, несколько недель) получить от бенефициара необходимые документы, проверить их, а затем - выплатить деньги. Очевидно, что все эти действия объективно невозможно выполнить в течение сроков, установленных ст.80 Закона о ЦБР.

Устанавливая в ГК сроки совершения банком операций по банковскому счету, законодатель применил дихотомическое деление этих сроков в зависимости от вида указанных операций. Таким образом, "в первую группу оказались включенными операции по зачислению поступивших на счет клиента денежных средств (часть 1 статьи 849 ГК), а во второю - операции по выдаче и перечислению денежных средств со счета (часть 2 статьи 849 ГК).

Как к первой группе операций, так и ко второй в качестве общего правила применяется установленный ГК срок, который сформулирован таким образом, что соответствующая банковская операция должна быть исполнена банком не позднее дня, следующего за днем поступления соответствующего документа.

Различие в правовом режиме сроков заключается в том, что в отношении первой группы операций этот срок может быть лишь увеличен, и причем только договором банковского счета. Срок, относящийся ко второй группе, может быть изменен - как в сторону увеличения, так и уменьшения, причем как договором банковского счета, так и законом или изданными в соответствии с последним банковскими правилами.

Указанное дихотомическое деление сроков совершения операций иллюстрирует намерение законодателя усилить юридическую защиту интересов клиента в тех случаях, когда речь идет о получении им безналичных денежных средств. Более гибкая возможность изменения сроков выполнения поручений клиентов по выдаче и перечислению средств связана с техническими возможностями банков по выполнению тех или иных операций.

Наконец, в статье 35 определено, что иные, сроки (как более короткие, так и более длинные) могут быть установлены платежными документами. Предпочтение в этой коллизии в силу пункта 2 статьи 3 ГК отдается срокам, установленным ГК.

В договор банковского счета любого вида стороны вправе включить условие о предоставлении банком кредита при временном отсутствии средств на счете клиента (овердрафт).

Ранее овердрафт предоставлялся в виде отрицательного остатка на том же счете, где учитывались средства клиента (дебетовое сальдо).

Однако в настоящее время ЦБР изменил порядок бухгалтерского счета средств, выданных клиенту в виде овердрафта,lviвыданные в виде овердрафта средства должны учитываться на отдельных ссудных счетах. На счете клиента (расчетном, корреспондентском, валютном и т.п.) овердрафт не отражается.

При отсутствии средств на счете кредит в виде овердрафта предоставляется немедленно путем оплаты расчетных документов за счет средств банка в пределах установленного договором лимита. Договором также должен быть согласован период кредитования, размер процентной ставки за пользование кредитом и допустимое количество овердрафтов в течение определенного периода времени.

Овердрафт является разновидностью кредита, и на эти отношения распространяются нормы гл.42 ГК, если договором не предусмотрено иное. Однако нельзя полностью исключать применение гл.42 ГК или некоторых наиболее существенных ее норм, что может привести к изменению правовой природы возникающих правоотношений.

Запрет контроля банком использования клиентом денежных средств

Согласно пункту 3 статьи 845 ГК банк не вправе определять контролировать направление использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законе" или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

Поэтому в юридической литературе справедливо отмечается, что "кредитные организации не состоят в отношениях подчиненности со своими клиентами и не вправе вмешиваться в их оперативную или административно-хозяйственную деятельность".

Здесь необходимо еще раз оговориться, указав, что в самом пункте 3 статьи 845 ГК содержится положение, согласно которому определение, контроль и другие ограничения права клиента распоряжаться денежными средствами могут осуществлять с банком, если это позволяет сделать заключенный с клиентом договор банковского счета. Другое дело, когда указанный договор не содержит таких условий. В этом случае такие действия банка будут оправданны лишь при наличии нормы закона, придающему ему такое право.

Специалисты в области банковского законодательства и расчетов относят данную норму ГК к одному из принципов, на которых основано правовое регулирование безналичных расчетов.

В литературе приводятся отдельные примеры, когда в соответствии с законом на банк возлагаются определенные контрольные функции в отношении счетов клиента. Так, Л.Г. Ефимов указывает, что "в Законе о валютном регулировании банки названы агентами валютного контроля, которые обязаны проводит проверки соблюдения резидентами и нерезидентами валютного законодательства, контролировать своевременность и полноту обязательной продажи части экспортной выручки резидентов н внутреннем валютном рынке".

Этот автор здесь же указывает и на нарушения рассматриваемой нормы ГК, говоря, что "в соответствии со ст. 57 Закона ЦБР Банк России не вправе требовать от кредитных организаций выполнения несвойственных им функций, включая контроль за расходованием фонда потребления (заработной платы) юридических лиц - клиентов. Однако это требование законодательство часто нарушается. Например, ЦБР требует, чтобы кредитные организации контролировали соблюдение предприятиями и организациями кассовой дисциплины. Как известно, этот контроль не входит в сферу их коммерческих интересов и поэтому является несвойственной им функцией".

Что касается ограничений, устанавливаемых договором, то, по свидетельству О.В. Сгибневой, "такие ограничения обычно устанавливаются по специальным счетам, являющимся средством обеспечения по исполнению клиентом своих обязательств по кредитному договору. Они могут заключаться в обязанности клиента направлять денежные средства исключительно для погашения кредита либо, например, для расчетов с определенными контрагентами в связи с контролем банка за соблюдением целевого характера кредита"lvii.

Возможность установления в договоре банковского счета ограничений прав клиента распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению, о которой я уже упоминал, не должна пониматься как безграничное право банка на установление любых по его усмотрению ограничений. Такого рода условия могут и должны рассматриваться, в том числе через призму статей 10, 168, 179, 428 ПС, и, кроме того, эти условия не должны приводить к тщетности договора, то есть к такому положению вещей, которое ведет к невозможности достижения цели договора.

Под арестом средств, находящихся на банковском счете, следует понимать временное прекращение по счету расходных операций, произведенное без расторжения договора банковского счета. Поэтому нельзя рассматривать как арест меры, указанные в письме Прокуратуры РФ, МВД РФ и ЦБР от 16 февраля 1993 г. Этот нормативный акт устанавливает "порядок исполнения постановлений следственных органов о наложении ареста на средства предприятий и организаций, зачисленные на их счета по фальшивым авизо". Причем "арест" предлагается устанавливать путем перечисления соответствующей суммы на специальный счет правоохранительных органов, что противоречит ст.858.

Пределы ареста средств на счете по сумме должны быть указаны в решении о наложении ареста. При наличии в банке нескольких счетов одного и того же клиента в решении необходимо уточнить, средства на каких счетах подлежат аресту. В противном случае банк может выбрать любой счет.

В соответствии со ст.27 Закона о банках на денежные средства и иные ценности юридических и физических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в кредитной организации, арест может быть наложен не иначе как судом и арбитражным судом, судьей, а также постановлением органов предварительного следствия - при наличии санкции прокурора.

В гражданском судопроизводстве арест на денежные средства должника, находящихся на счете, может быть наложен как мера по обеспечению искаlviii или исполнения решения.lix

В соответствии со ст.136 и 137 ГПК арест с целью обеспечения иска полагается на основании определения суда или судьи. В соответствии со ст.75 АПК арест на денежные средства может быть наложен по определению арбитражного суда. Такое определение должно исполняться в порядке, установленном для решения арбитражного суда (ст.78 АПК). Это значит, что основанием для прекращения банком операций по соответствующему счету является выданный судом исполнительный лист.

Уголовно-процессуальное право допускает возможность ареста имущества, включая денежные средства, находящиеся на счете в банке, на основании ст.175, 233 и 311 УПК.

В соответствии со ст.175 УПК в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества следователь обязан наложить арест на имущество обвиняемого, подозреваемого или лиц, несущих материальную ответственность за их действия, или иных лиц, у которых находится имущество, приобретенное преступным путем. Арест на денежные средства юридического лица налагается постановлением следователя.

Арест банковского счета может быть осуществлен постановлением начальника таможенного органаlx.

В практике судов общей компетенции и арбитражных судов РФ наметился разный подход в применении ареста как меры по обеспечению иска.

В письме ВАС РФ от 25 июля 1996 г. N 6 "О результатах рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отдельных вопросов судебной практики" был сделан вывод, коренным образом изменивший ранее сложившуюся практику в отношении ареста средств на счете. В нем указано, что при отсутствии средств на счете ответчика заявление истца о наложении ареста не может быть удовлетворено. Т.е. нельзя наложить арест на сам счет ответчика, а также на суммы, которые в будущем поступят на этот счет.

Практика судов общей компетенции при этом осталась прежней. Поэтому в их определении, как правило, содержится следующая фраза: "Необходимая для ареста сумма средств подлежит накоплению на счете". Таким образом, суды общей компетенции исходят из возможности наложить арест на будущие поступления, в отличие от арбитражных судов.

Арест средств ответчика, налагаемый по требованию кредитора как мера по обеспечению иска, нередко лишает других кредиторов владельца счета возможности получать платежи с арестованного счета. В тех случаях, когда требования третьих лиц отнесены ст.855 ГК к более льготной очереди, чем обеспечиваемые арестом, возникает проблема: насколько обоснованно препятствовать исполнению тех расчетных документов, которые по закону должны исполняться ранее обеспечиваемого требования.

В письме ВАС РФ от 25 июля 1996 г. N 6 содержится механизм для решения поставленной проблемы. При наличии у ответчика кредиторов, которым в соответствии с законом предоставлено право на получение денежных средств с его счета до взыскания задолженности в пользу истца, и отсутствии на соответствующем счете ответчика иных средств, кроме арестованных сумм, такие кредиторы вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством о разрешении списать определенные суммы в порядке установленной законом очередности. Арбитражный суд рассматривает указанные ходатайства и при подтверждении изложенных в них фактов удовлетворяет их.

При отказе в иске мера по обеспечению иска в виде ареста на денежные средства ответчика действует до вступления решения в законную силуlxi. Аналогично следует решать вопрос о действии этой меры в случае прекращения производства по делу lxii и оставления иска без рассмотрения lxiii.

Отмена обеспечения иска может быть произведена одновременно с решением (определением) или после его принятия, но до вступления решения (определения) в законную силу.

В этих случаях арбитражный суд выносит соответствующее определение.

Действующее законодательство не отвечает на вопрос, до какого момента действует арест средств на счете при удовлетворении иска. В ответ на запрос Ассоциации российских банков ВАС РФlxiv разъяснил, что в подобных случаях арест действует до фактического исполнения решения. При этом списание средств со счета должно осуществляться с учетом очередности, установленной ст.855 ГК. В результате средства по обеспечиваемому арестом требованию списываются в той очереди, к которой оно отнесено законодательством.

В установленных законом случаях право приостанавливать операции по счетам может быть предоставлено определенному кругу органов.

В соответствии с подп."б" п.1 ст.15 Закона о валютном регулировании должностные лица органов и агентов валютного контроля в пределах компетенции этих органов имеют право приостанавливать операции по счетам в уполномоченных банках в случае непредоставления обязанными лицами документов, необходимых для осуществления валютного контроля, и сведений по вопросам, возникающим при проверках.

Поскольку коммерческие банки являются агентами валютного контроля, то, в пределах предоставленных им полномочий, они вправе приостанавливать операции по валютным счетам клиентуры в случаях, указанных в подп."б" п.1 ст.15 Закона о валютном регулировании. При этом следует иметь в виду, что пределы использования такой меры воздействия на клиента, как приостановление операций по его валютному счету, должны соответствовать степени нарушения им валютного законодательства. Сама эта санкция должна быть направлена исключительно на то, чтобы предотвратить нарушение.

Например, если клиент не предоставил банку внешнеторговый контракт, банк обязан отказать ему в переводе денег за границу. В этом случае речь может идти о приостановлении конкретной операции.

В соответствии с подп."в" п.2 ст.14 Закона об основах налоговой системы налоговым органам и их должностным лицам предоставлено право приостанавливать операции по счетам налогоплательщиков, не предоставивших в налоговый орган документы, связанные с исчислением или уплатой налогов. Таким образом, банки, ведущие счета налогоплательщиков, являются простыми исполнителями соответствующих распоряжений налоговых органов и принимать самостоятельные решения по указанным вопросам не вправе.

Приостанавливая операции по счетам налогоплательщиков, налоговые органы довольно часто делают исключение для платежей в бюджет и во внебюджетные фонды. Учитывая, что такие действия фактически приводят к нарушению правил об очередности платежейlxv, их следует признать незаконными.

В соответствии со ст.124 ТК при попытке уклонения от уплаты таможенных платежей ГТК. РФ по представлению таможенного органа вправе приостановить операции по счетам плательщика до момента фактической уплаты, являющееся обязательным для исполнения банками и иными кредитными учреждениями.

Органы казначейства имеют право приостанавливать операции по счетам предприятий, учреждений и организаций (включая банки и иные финансово-кредитные учреждения), использующих средства республиканского бюджета Российской Федерации, государственных (федеральных) внебюджетных фондов и внебюджетные (федеральные) средства, в случаях непредставления (или отказа предъявить) органам казначейства и их должностным лицам бухгалтерских и финансовых документов, связанных с использованием указанных средствlxvi.

Обязанность банка хранить банковскую тайну

Обязанность хранить банковскую тайну распространяется на кредитные, аудиторские организации и ЦБР. Эта обязанность носит личный характер.

Кредитные организации гарантируют тайну сведений о счетах и вкладах, операциях по счетам и вкладам, сведений о своих клиентахlxvii и корреспондентах, а также иной информации, устанавливаемой кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону lxviii.

Таким образом, объектом охраны являются сведения о личности клиента, об их операциях и состоянии счета. Следовательно, кредитная организация не обязана хранить в тайне сведения о контрагентах своих клиентов, а также другую информацию, не имеющую непосредственного отношения к банковскому счету (кроме сведений о клиенте), если она не взяла на себя такие обязательства. Перечень операций по счету, на которые распространяется действие банковской тайны, определяется в соответствии со ст.848 ГК. Тайна распространяется и на движение вкладов (размер, время и сумма поступления или изъятия, от кого и по каким основаниям поступают суммы и пр.). Сведения, составляющие банковскую тайну, должны быть получены кредитной организацией в процессе осуществления ею банковских операций и других сделок, предусмотренных ст.5 Закона о банках.

Каких-либо пределов для распространения правового режима банковской тайны на иные сведенияlxix федеральное законодательство не содержит. Однако учитывая, что банковская тайна представляет собой особую разновидность коммерческой тайны, в этом случае следует руководствоваться постановлением СМ РФ от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну"lxx. Требования указанного нормативного акта следует также учитывать при определении объема информации, включаемой в понятие "сведения о клиентах и корреспондентах". Сюда могут относиться любые данные о правовом, социальном, семейном и т.п. положении клиента, кроме тех, которые перечислены в постановлении СМ РФ от 5 декабря 1991 г. N 35. Например, информация о наличии у клиента несовершеннолетнего ребенка, на содержание которого он регулярно переводит деньги, должна быть включена в понятие банковской тайны.

Помимо сведений, указанных в п.2, ЦБР не вправе разглашать данные о счетах, вкладах, конкретных сделках и операциях, полученных им из отчетов кредитных организаций или в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, счетах и вкладах кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Перечень лиц, обязанных сохранять банковскую тайну, включает в себя всех служащих перечисленных организаций, независимо от их должности и от того, входит ли работа с охраняемыми сведениями в круг их непосредственных служебных обязанностей. Если о банковских операциях узнает частное лицо (из разговоров, писем и т.п.), то оно не обязано соблюдать тайну.

Пределы раскрытия банковской тайны (порядок и условия предоставления указанной информации кредитными организациями, ЦБР и аудиторскими организациями третьим лицам без согласия клиентов) определяется законодательством. справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются им самим (а также их представителям), судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате РФ, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам РФ - в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а также, с согласия прокурора, - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим (а также их представителям), судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

При строгом толковании данного Закона органы дознания и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, включенные в систему министерства внутренних дел, в том числе и специализированные подразделения по борьбе с организованной преступностью, не могут получить непосредственный доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну, поскольку в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством органами предварительного следствия они не являютсяlxxi.

А между тем по целому ряду преступлений в сфере экономики, в том числе по фактам незаконного предпринимательства, приобретения и сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности и прочим предварительное следствие вообще не проводится, они расследуются органами дознания (ст.126 УПК РСФСР).

Существенно также, что служба по борьбе с организованной преступностью, входящая в систему МВД России, не имеет в своей структуре следственных подразделений и, более того, ни одно из ее структурных подразделений не обладает статусом органа дознания.

В свою очередь требования ст.26 Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" вступают в противоречие с требованиями иных федеральных законов:

- ст.109 УПК РСФСР устанавливает, что по поступившим заявлениям и сообщениям о преступлениях органом дознания, следователем до возбуждения уголовного дела могут быть истребованы необходимые материалы и получены объяснения;

- ст.11 Закона РСФСР "О милиции" (п.25) дает право сотрудникам милиции при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, изымать необходимые документы на материальные ценности, денежные средства, кредитные и финансовые операции (в вышеупомянутом письме Ассоциации российских банков предлагается внести изменения в данную статью и приравнять помещения коммерческих банков к иностранным дипломатическим представительствам);

- ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предусматривает, что при осуществлении данной деятельности может проводиться такое оперативно-розыскное мероприятие, как наведение справок (в отличие от оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, порядок наведения справок законодатель не детализировал).

С учетом интересов всех заинтересованных сторон эта правовая коллизия могла бы быть разрешена путем внесения изменений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР", для чего часть 2 ст.26 после слов "а при наличии согласия прокурора" целесообразно изложить в следующей редакции: " - органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, дознание, предварительное следствие по делам, находящимся в их производстве". Но пока из всех органов дознания право получение подобной информации получили только таможенные и налоговые органы.

Условия предоставления таможенным органам сведений о юридических лицах, которые включены в понятие банковской тайны, определяются п.6 Положения о ГТК. РФ, утв. Указом Президента РФ от 25 октября 1994 г. N 2014 и ст.336 ТК. Должностное лицо таможенного органа РФ, в производстве или на рассмотрении которого находится дело о нарушении таможенных правил, вправе истребовать документы, необходимые для производства по делу или его рассмотрения.

Порядок представления сведений об операциях и счетах юридических лиц в налоговые органы предусмотрен ст.15 Закона об основах налоговой системы, а также письмом Минфина РФ от 17 января 1994 г. N 5 "О порядке представления сведений в налоговые органы". Обязанность банков представлять указанную информацию в отношении физических лиц законами РФ не установлена.

В числе органов и должностных лиц, которым должны быть предоставлены сведения, составляющие банковскую тайну, отсутствуют судебные приставы-исполнители. В соответствии с п.3 ст.46 Закона об исполнительном производстве они вправе получать интересующие их сведения через налоговые органы.

Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещательном распоряжении, нотариальным конторам - по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан - иностранным консульским учреждениям.

За разглашение банковской тайны ЦБР, кредитные и аудиторские организации могут быть привлечены к ответственности в форме возмещения убытков. Их должностные лица и иные работники несут уголовную ответственность (ст.183 УК). Кроме того, клиент вправе потребовать возмещения морального вреда в порядке, предусмотренном ст.151 и 152 ГК.

Обязанность банка соблюдать очередность списания денежных средств

Очередность платежей - определенная законодательством последовательность списания средств с банковских счетов по нескольким расчетным документам, срок оплаты которых уже наступил. Ст.855 ГК устанавливает два правила определения очередности платежей со счетов, принадлежащих как клиентуре, так и кредитным организациям. Первое относится к тем случаям, когда остаток на счете позволяет полностью рассчитаться по всем, предъявленным требованиям. В этой ситуации предъявленные к расчету документы должны оплачиваться в порядке календарной очередности платежей, т.е. в порядке их поступления в банк плательщика (наступления сроков платежа). Исключения из этого правила могут быть предусмотрены законом, который пока отсутствует.

Второе правило применяется при недостаточности средств на счете плательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований. Для этого случая ст.855 ГК устанавливает шесть групп очередности платежей. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. N 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации" признало не соответствующим Конституции (ч.1 ст.19) положение абз.4 п.2 ст.855 ГК. Следовательно, эта норма не должна применяться, а в п.2 ст.855 ГК остается не шесть, а пять групп очередности платежей: т.е. четвертая, пятая и шестая очереди станут, соответственно, третьей, четвертой и пятой.

При этом Конституционный Суд РФ исходя из необходимости производить платежи в бюджет и выплату заработной платы одновременно, не делая какой-либо из этих платежей приоритетным. Руководствуясь указанным подходом, в ст.17 Федерального закона от 26 марта 1998 г.lxxii законодатель предусмотрел, что впредь до внесения изменений в п.2 ст.855 ГК при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание средств по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производятся в порядке календарной очередности поступления документов после перечисления платежей, отнесенных указанной статьей ГК к первой и второй очередности.

В результате сложилось пять групп очередности платежей: первая и вторая, установленные п.2 ст 855; третья, введенная ст.17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. и включившая в себя платежи, предусмотренные ранее абз.5 п.2 ст.855, и, наконец, четвертая и пятая, определенные п.2 статьи как 855 пятая и шестая.

Буквальное толкование ст.17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. может привести к неправильному уяснению смысла этой нормы. В ней указано, что в третью очередь подлежат осуществлению лишь те платежи, которые предусматривают списание, средств, направляемых в бюджет и во внебюджетные фонды, а также перечисление средств на оплату труда. Под перечислением средств обычно понимают безналичные платежи. Таким образом, получается, что выдача наличных средств для выплаты заработной платы не может быть произведена в третью очередь. Однако такое прочтение нормы ст.17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. не соответствует воле законодателя. Во-первых, в тексте нормы есть ссылка на постановление Конституционного Суда РФ, который, как было отмечено, исходя из необходимости платить налоги и зарплату одновременно, независимо от способа расчетов. Во-вторых, в ст.17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. указано, что платежи, отнесенные ст.855 ГК к первой и второй очереди, осуществляются путем перечисления. Между тем из абзацев второго и третьего п.2 ст.855 ГК следует, что указанные платежи могут не только "перечисляться", но и "списываться" и "выдаваться". Следовательно, термин "перечисление средств на оплату труда" следует толковать расширительно, подразумевая под ним не только безналичную, но и наличную выплату заработной платы. Таким образом, платежи в бюджет, внебюджетные фонды и выплата заработной платы должна осуществляться в порядке календарной очередности в третью очередь.

Устанавливая календарную очередность платежей в бюджет, во внебюджетные фонды и на оплату труда, ст.17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. не определяет, в какой последовательности должны оплачиваться расчетные документы, если по закону они должны представляться в банк одновременно (оплата труда, платежи в Пенсионный фонд РФ, подоходный налог, платежи в Фонд социального страхования РФ и Государственный фонд занятости населения РФ) и, следовательно, календарный принцип определения очередности платежей неприменим. Последний, как известно, определяет очередность платежей в зависимости от календарной даты поступления расчетного документа в банк или наступления сроков платежа при инкассовой форме расчетов. Учитывая, что закон не регулирует этой проблемы, допустимо применение подзаконных нормативных актов.

Указанная проблема частично решена п.31 Инструкции ГНС "По применению Закона РФ "О подоходном налоге с физических лиц" от 29 июля 1995 г. N 35 и п.50 Инструкции Госбанка СССР "По кассовому исполнению государственного бюджета" от 26 ноября 1984 г. N 27. Этими нормативными актами установлено следующее. Если на счете работодателей недостаточно денежных средств, необходимых для оплаты труда в полном объеме и перечисления в бюджет удержанного подоходного налога, то налог перечисляется в бюджет в сумме, пропорциональной размеру выплачиваемых физическим лицам средств на оплату труда. При этом в платежных поручениях на перечисления удержанного подоходного налога в графе "Назначение платежа" указывается, что налоги перечисляются в суммах, пропорциональных остатку средств на счете. Платежные поручения на перечисление взносов на социальное страхование выписываются организациями-плательщиками полностью. Эти поручения исполняются банками после полного удовлетворения требований по заработной плате и перечисления сумм налога, удержанных из заработной платы. При недостаточности средств на счете плательщика для полной оплаты поручения на перечисление взносов на социальное страхование производится частичная оплата поручения. Неоплаченные и частично оплаченные платежные поручения помещаются в картотеку N 2.

К первой, второй и четвертой очереди отнесены определенные требования, обоснованность которых подтверждена соответствующим исполнительным документом (ст.7 Закона об исполнительном производстве). Аналогичные требования, не основанные на исполнительном документе, подлежат оплате в пятую очередь.

Документы, не оплаченные в срок из-за отсутствия средств на счете, помещаются банком в картотеку к вне балансовому счету N 90902 "Расчетные документы, не оплаченные в срок" (картотека N 2). В случае изменения законодательства об очередности платежей документы, находящиеся в картотеке N 2 и не оплаченные на дату вступления в силу соответствующего закона, в дальнейшем должны оплачиваться только с учетом новой очередности платежей, а картотека N 2 надлежащим образом пересматриваетсяlxxiii.

Во вторую и третью очередь подлежат оплате расчетные документы о выдаче или перечислении средств на оплату труда. Перечень выплат, включаемых в понятие "оплата труда", следует определять на основании Инструкции Госкомстата РФ "О составе фонда заработной платы и выплат социального характера" от 10 июля 1995 г. N 89 .

На практике нередко возникает вопрос, какой документ следует помешать в картотеке N 2, если на счете клиента отсутствуют средства, необходимые для выдачи заработной платы. В письме от 19.11.96 г. N 17-2-11/978 Департамент методологии и организации расчетов ЦБР пояснил, что в этом случае в картотеку N 2 может быть помещено заявление клиента о выдаче средств с указанием сроков, за которые выплачивается заработная плата.

Очередность платежей, установленная ст.855 ГК, применяется только при осуществлении безналичных расчетов, в т.ч. при обращении взыскания на безналичные денежные средства должника, которое осуществляется через банк. При обращении взыскания на имущество должника через судебного пристава-исполнителя применяется очередность, установленная ст.78 Закона об исполнительном производстве. В случае признания юридического лица банкротом платежи с его счета осуществляются в очередности, предусмотренной ст.64 ГК.

При наличии нескольких счетов плательщика в одном и том же банке очередность платежей, установленная ст.855 ГК, применяется по каждому счету в отдельности.

Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету

а) несвоевременного зачисления банком денежных средств (т.е. произведенное с нарушением сроков, установленных ст.849 ГК), причитающихся владельцу счета и поступивших на корреспондентский счет банка плательщика вместе с документами, определяющими получателя платежа.

б) необоснованного списания средств со счета, под которым следует понимать, например, бесспорное (безакцептное) списание по неправильно оформленному расчетному документу, при отсутствии расчетного документа или списание большей суммы, чем указано в расчетном документе, и т.п.

в) невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета, под которым следует понимать:

За указанные нарушения банк должен уплатить клиенту проценты в порядке и размере, предусмотренных ст.395 ГК. Арбитражная практика исходит из того, что предусмотренная ею ответственность по форме является законной неустойкой. Отсюда следует сделать вывод, что условие договора банковского счета об исключении такой ответственности либо об уменьшении ее размера в силу п.2 ст.332 ГК недействительно.

Согласно ст.395 ГК размер процентов определяется существующей в месте жительства (нахождения) кредитора учетной ставкой банковского процента. Судебная практика понимает под "учетной ставкой банковского процента" процентную ставку ЦБР за пользование централизованными кредитными ресурсами (ставку рефинансирования). Однако она установлена только для рублевых обязательств. При нарушении банком договора валютного счета размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании предоставляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитамlxxiv.

Если убытки, причиненные владельцу счета в связи с нарушениями, перечисленными в ст.856, превышают сумму причитающейся ему неустойки, то клиент вправе требовать от банка возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

Арбитражная практика не допускает одновременного взыскания с должника неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст.395 ГКlxxv. Поэтому с банка, допустившего рассмотренные выше нарушения, нельзя одновременно взыскать указанную в 856 ст.ГК статье неустойку и проценты за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК).

С банка, нарушившего порядок ведения счета клиента, на практике нередко взыскивают не только неустойку по ст.856 ГК, но и штраф, предусмотренный п.7 Положения о штрафах. Вряд ли такая практика может быть признана обоснованной. В связи со вступлением в силу с 10 февраля 1996 г. Закона о банках, установившего ответственность за несвоевременное списание средств со счета, несвоевременное зачисление средств на счет, неправильное списание (зачисление) средств (ст.31), п.7 Положения о штрафах, устанавливающий ответственность банка за аналогичные нарушения договора банковского счета, не применяется. После введения в действие части второй ГК санкции, установленные ч.2 и 3 ст.31 Закона о банках, распространяются только на те нарушения, за которые ст.856 ГК ответственности не устанавливает.

В практике возник вопрос, может ли клиент передать третьему лицу свое право на получение от банка неустойки за нарушение последним обязательств по договору банковского счета. Арбитражная практика ответила на него отрицательно. В постановлении Президиума ВАС РФ от 26.12.96 N 2759/96 (Вестник ВАС РФ, 1997, N 5, с.84) содержится следующее объяснение этого вывода. В соответствии с _1 гл.24 ГК уступка требования влечет перемену лиц в обязательстве. При передаче права на получение штрафа третьему лицу владелец счета не передает ему всех прав, возникающих из договора. Далее делается вывод, что перемены лиц в обязательстве не произошло, и уступка требования о штрафе по конкретной расчетной операции противоречит законодательству.

Определение договора банковского счета, данное законодателем в пункте 1 статьи 845 ГК, построено по конструкции односторонне обязывающего договора. Иными словами, здесь перечисляются лишь обязанности банка, но не клиента.

Такого рода построение вполне оправдано, ибо хотя клиент и имеет определенные обязанности, их удельный вес много меньше сравнению с обязанностями банка. Тем не менее такое положение вещей отнюдь не должно приводить к выводу, что договор банковского счета является односторонне обязывающим. Как это ало показано выше, он представляет собой один из образчиков двусторонне обязывающих договоров.

Обязанности клиента можно условно разделить на две группы: к первой отнести организационно-формальные, а ко второй - имущественные.

В основном обязанности по первой группе можно свести к выполнению формальных аспектов: по соблюдению банковских правил, по удостоверению права лиц, осуществляющих распоряжение счетом, по оформлению документов и соблюдению сроков их подачи. Невыполнение этой группы обязанностей клиента в основном и как правило влечет невыполнение поручений и распоряжений клиента из-за нарушения им соответствующих обязанностей.

Вторая группа обязанностей клиента связана с кредитованием счета (статья 850 ГК) и оплатой расходов банка на совершение операций по счету, которые можно назвать имущественными, ибо от клиента требуется уплата определенных сумм (хотя возможен и зачет), а у банка появляется денежное требование.

Что касается оплаты расходов банка на совершение операции по счету, то здесь законодатель устанавливает презумпцию платности услуг банка. Так, пункте 1 статьи 851 ГК указывается, что в случаях, предусмотренных договором банковского счета норма является факультативной, то есть при молчании договора относительно такой платы последняя не взимается.

Если стороны в договоре банковского счета не предусмотрели порядок взимания указанной платы, банк может удерживать ее из денежных средств клиента, находящихся на счете по истечении каждого квартала lxxvii. По сути здесь мы имеем дело с безакцептным списанием денежных средств со счета клиента.

В юридической литературе указывается на несоответствие статьи 30 Закона о банках ГК по вопросу об оплате услуг банка. Так, в частности, обращается внимание на следующее: "Статья 30 Закона "О банках и банковской деятельности" относит условие о стоимости банковских услуг к существенным условиям договора. исходя из этого договор банковского счета следовало бы считать незаключенным, если в нем не согласован размер платы за услуги. Однако нормы Гражданского кодексаlxxviii не рассматривают такое условие как существенное. При отсутствии у договоре условия.об оплате услуг банка договор не признается заключенным. Считается, что в этом случае услуги банка не оплачиваются.

Оплата услуг банка, называемая иногда комиссией банка, вернее, ее размер, обычно указывается в каких-либо унифицированных правилах банка, которые действуют в отношении всех клиентов, имеющих одинаковый по виду банковский счет. На практике в договоре банковского счета банк оговаривает за собой пpaвo на одностороннее изменение размера комиссии с уведомлением впоследствии об этом владельца счета.

В юридической литературе верно указывается на то, что установленное Законом о банках требование об обязательном указами в договоре стоимости банковских услуг (статья 30) противоречит статье 851 ГК и применяться не должно.

Расторжение договора банковского счета регулируется как общими правилами о расторжении договора (глава 29 ГК), так и специальными - статья 859 ГК.

Специальные правила прекращения договора банковского счета впервые сформулированы на уровне закона, что следует признать отрадным фактом, так как это ведет к большей защищенности сторон по договору, ибо никакое принятие нового подзаконного акта или изменение существующего не приведет к появлению у какой-либо из сторон дополнительной возможности для расторжения договора. Реально это касается только одной стороны - клиента. Именно у него появляется уверенность, что банк может расторгнуть договор помимо его воли только в случаях, предусмотренных законом, и никак иначе, ибо сам клиент может расторгнуть договор в любое время.

Порядок изменения договора банковского счета

Что касается изменения договора банковского счета, то специальные правила для этого соглашения ГК не устанавливаются, следовательно, должны применяться общие нормы, регулирующие правоотношения по расторжению договоров.

В литературе в отношении изменения договора банковского счета было высказано следующее адресованное судам предложение: "... если вопрос об изменении договора поднят банком по экономическим соображениям: необходимость повышения тарифов за расчетно-кассовое обслуживание и т. п., а клиент не согласен на изменение договора - суд при рассмотрении спора должен принять во внимание не только положение банка, но и экономическое положение владельца счета и исходя из этого принять решение".

Данная рекомендация нуждается в некотором уточнении.

Анализ статей 450 и 453 ГК, представляющих собой содержание главы 29 ГК (Изменение и расторжение договора), дает основания полагать, что применительно к договору банковского счета единственным основанием для банка к изменению договора банковского счета является так называемая концепция clausula rebus ic stantibus. Последняя в отечественном ГК представляет собой основание для изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельствlxxix. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 451 ГК договор может быть изменен или расторгнут при одновременном наличии следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, то такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нee требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона."

Таким образом, из цитаты текста закона видно, что исследования только одного экономического положения сторон для принятия судом решения об изменении договора недостаточно - необходимо одновременное наличие указанных выше обстоятельств.

Кроме того, необходимо учитывать и положения пункта 4 статьи 451 ГК, согласно которым изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Представляется, что специфика договора банковского счета с учетом этой нормы в большинстве случаев не позволит изменить договор банковского счета, ибо вряд ли его расторжение будет противоречить общественным интересам (можно открыть другой счет в другом банке) и едва ли повлечет для сторон указанный в пункте 4 статьи 451 ГК ущерб, ибо большие затраты по договору банковского счета обычно не производятся в силу самой природы

Порядок расторжения договора банковского счета

Возвращаясь к вопросу расторжения договора банковского счета, необходимо сказать, что согласно пункту 1 статьи 859 ГК он расторгается по заявлению клиента в любое время. Эта норма является императивной и не может быть изменена сторонами. Согласно пункту 4 статьи 859 ГК расторжение договора банковского счета является основанием для закрытия счета клиента.

Банк может досрочно расторгнуть договор только в судебном порядке в случаях, перечисленных ст.859 ГК:

а) если в течение месяца после получения клиентом соответствующего предупреждения банка остаток на его счете будет ниже минимальной суммы, установленной банковскими правилами или договором. Однократное непродолжительное увеличение остатка до минимальной суммы и выше, произведенное в течение указанного срока, прерывает его. Банк вновь должен направить клиенту предупреждение, чтобы получить возможность затем обратиться в суд. Банковские правила не содержат нормы, определяющей минимальную сумму остатка на счете, поэтому она может быть установлена только договором. Отсутствие такого условия в договоре с клиентом лишает банк права расторгнуть договор банковского счета по указанному основанию. Он не может ссылаться ни на собственную практику, сложившуюся у него с другими клиентами, ни на банковский обычай, которого нет;

б) при отсутствии в течение года операций по счету (как правило, это означает, что клиент либо открыл счет в другом банке, либо прекратил свою деятельность вообще). Под термином "операция" следует понимать операцию по списанию либо зачислению средств на счет (т.е. расчетную операцию). Операции по предоставлению выписок не прерывают установленного годичного срока. Иные правила расторжения договора при отсутствии операций могут быть предусмотрены договором.

Можно ли признать иск в качестве заявления о расторжении договора.

Как уже было сказано выше, договор может быть расторгнут клиентом банка в любое время. Однако на практике клиенты зачастую обращаются с иском в суд о взыскании остатка денежных средств на счету, не обращаясь в банк с заявлением о расторжении договора банковского счета. В связи с этим возникает вопрос о возможности признания иска в качестве заявления о расторжении договора? Как мне кажется можно, на следующем основании. Заявление о расторжении договора банковского счета должно быть получено банком, иметь письменную форму и содержать однозначно определенное требование о расторжении договора. Если исковое заявление о взыскании с банка остатка по счету отвечает всем перечисленным условиям, то суд не вправе отказать истцу в иске только на формальном основании что договор еще не расторгнут.

Момент, с которого договор банковского счета считается расторгнутым

В пункте 1 статьи 859 ГК установлено, что "договор банковского счета расторгается по заявлению клиента в любое время".

В то же время норма пункта 2 той же статьи, устанавливающая, в частности, срок (семь дней) для возврата остатка денежных средств на счете, дает основание предположить, что договор может рассматриваться расторгнутым лишь по истечении семи дней после получения банком соответствующего письменного заявления клиента.

Если предположить, что договор банковского счета считается расторгнутым в день получения соответствующего заявления, то владение банком остатком денежных средств будет безосновательным, ибо его основание - договор - уже не существует, поскольку прекращен. Следовательно, безосновательное сбережение денежных средств, должно повлечь начисление соответствующих процентов lxxx.

Однако такой ход рассуждения представляется нам ошибочным по следующим основаниям. Согласно пункту 1 статьи 450 ГК "изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором". Иное установление содержится в пункте 1 статьи 859 ГК, из которого, думается, однозначно следует, что договор банковского счет может быть расторгнут по воле одной из сторон. Однако ни в главе 29 ("Изменение и расторжение договора"), ни в главе 45 ("Банковский счет") ГК не сказано, когда наступает момент, с которого договор считается расторгнутым. В установлении этого момента может помочь систематическое толкование ГК.

Из пункта 3 статьи 453 ГК следует, что в случае изменения или расторжения договора обязательства прекращаются с момента заключения соглашения сторон. То есть помимо необходимости согласования воли контрагентов законодатель требует и известности воли одной стороны другой. Иными словами, каждая из сторон должна знать о содержании воли другой стороны (иначе вообще нельзя достигнуть соглашения). Таким образом, принципиальным моментом является известность одной стороне проявления воли другой стороны. Очевидно, что если законодатель в вопросе расторжения договора пренебрегает волей одной из сторон, то есть дает другой стороне право расторгнуть договор без согласия контрагента, то определяющим моментом в этом случае будет не момент согласовании воли сторон, а тот момент, когда другая сторона (пассивная) узнает о наличии у контрагента (активной стороны) воли на расторжение договора. Этот момент для правоотношений по банковскому счету представляет собой тот день, когда банк получил соответствующее письменное заявление клиента. Следовательно, договор банковского счета необходимо считать расторгнутым не по истечении семидневного срока со дня получения банком указанного заявления, а непосредственно в день его получения.

Из анализа одного из рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда дел следует, что последний придерживается такой же точки зрения, согласно которой договор банковского счета прекращается в день получения банком письменного заявления клиента о расторжении договора или закрытии счета.

Однако в литературе высказана и иная точка зрения. О.В. Сгибнева утверждает, что "договор банковского счета должен считаться действующим до момента возврата банком клиенту остатка денежных средств, но не более семи дней с момента получения банком заявления клиента о расторжении договора"lxxxi.

Необходимо также обратить внимание на то, что в литературе высказывается мнение, согласно которому "после возвращения остатка средств банк закрывает счет клиента". Между тем необходимо учитывать, что согласно правилам бухгалтерского учета остаток денежных средств при расторжении договора банковского счета учитывается не на счете бухгалтерского учета, отражающего денежные средства клиента, а на ином счете. Данное обстоятельство позволяет прийти к выводу, что счет клиента закрывается непосредственно после расторжения договора, а не после перечисления остатка.

Здесь необходимо учитывать, что согласно абзацу 3 пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5 от 19 апреля 1999 г. "договор банковского счета прекращается с момента получения банком письменного заявления клиента о расторжении договора (закрытии счета), если более поздний срок не указан в заявлении".

В отношении начисления процентов за безосновательное пользование чужими денежными средствами за известный семидневный период необходимо сказать следующее.

Хотя такое основание владения банком денежными средствами клиента, как договор банковского счета, отпадает при получении банком заявления, его место замещается другим основанием. Последнее суть - законное основание, которое с необходимостью следует из смысла пункта 3 статьи 859 ПС. Поскольку обязанность банка перечислить (выдать) денежные средства клиента наступает лишь по истечении семи дней, постольку он имеет право, основанное на законе, владеть этими средствами в указанный период.

Завершая работу, хотелось бы повести краткие итоги. Договор банковского счета, безусловно, является важным элементом в строительстве нормальных рыночных отношений в нашей стране. Прежде всего, необходимо отметить его роль в решении вопроса о нормальном функционировании юридических лиц, расчеты которых, как уже отмечалось выше и происходят в основном посредством безналичных расчетов.

Так как изначально моя работа носила скорее прикладной, чем теоретический, характер, в ней детально рассмотрены не только Федеральные законы, но и, и отличающиеся меньшей " стабильностью" подзаконные акты. Сделано это было для того, чтобы максимально полно отразить действие законодательства на работу банков и иных кредитных учреждений.

Поэтому в работе уделено значительное внимание пробелам в законодательстве, коллизиям закона и практике применения судами, действующего законодательства. В частности это коснулось рассмотрения вопроса о банковской тайне. Законодательная база, касающаяся обязанности банка хранить банковскую тайну, а также самого определения " банковской тайны" оставляет возможность широкого толкования этого понятия. Это вызывает значительные противоречия между субъектами в договоре банковского счета и правоохранительными органами, как правило это касается круга сведений, относящихся к банковской тайне, а также тех государственных органов, которые имеют право требовать предоставления данных сведений.

В то же время многие вопросы, которые носили либо сугубо специальный характер, например технологии открытия различных видов счетов, либо в достаточной степени урегулированы законодательством, либо банковскими обычаями, не получили широкого освещения в моей работе.

В завершении хотелось бы высказать пожелание законодателю более детально регламентировать вопросы касающиеся договора банковского счета, обобщив широкую практику применения законодательства, как субъектами данного договора так и судебную практику, дабы ликвидировать значительные пробелы в законодательстве и тем самым подняв уровень регулирования сферы данных отношений с уровня подзаконных актов.

Научная новизна исследования. Настоящее диссертационное исследование представляет собой одну из первых попыток комплексного, теоретического исследования понятия, сущности и элементов института банковского права - договора банковского счета.

Советское банковское законодательство не определяло понятие договора банковского счета. Советская правовая доктрина содержала лишь понятие расчетного счета, зачастую не признавая существования самостоятельного договора расчетного счета. Урегулирование отношений по договору банковского счета на уровне кодифицированного акта впервые осуществлено в российском гражданском законодательстве в 1996 г. - с момента вступления в силу второй части Гражданского кодекса Российской Федерации*. Статья 845 ГК РФ определяет объем расчетных операций, совершаемых банком на основании договора банковского счета.

Однако по банковским правилам этим не исчерпывается перечень услуг, оказываемых владельцу банковского счета. Выполнение распоряжений клиента банка по осуществлению расчетов - всего лишь часть условий договора банковского счета, поэтому диссертационное исследование включает анализ основных правовых институтов, порождаемых договором банковского счета.

Проведенное исследование позволило выделить ряд противоречий и несоответствий, имеющихся в банковском законодательстве России, а также в иных, смежных отраслях законодательства, регулирующих отношения с участием банков, и внести предложения по совершенствованию банковского законодательства.

Неопределенность отдельных понятий банковского права, например, понятия «расчетная сделка», «расчетная операция» обнаруживается в законодательстве и в правовой доктрине. Задачи, стоящие перед банковским правом, диктуют необходимость определения и соотношения этих терминов.

Научная новизна диссертации отражена в основных определениях и положениях, которые выносятся на защиту.

Свобода предпринимательской деятельности сторон по договору банковского счета не ограничивается предусмотренными гражданским законодательством конструкциями предварительного договора, публичного договора и договора присоединения.

Расчетная сделка-предъявление управомоченным лицом кредитной организации расчетного документа, порождающее расчетное правоотношение и обязывающее кредитную организацию осуществить расчетную операцию.

Расчетная операция - последовательное совершение ряда сделок, являющихся содержанием расчетного правоотношения и подчиненных единой цели - исполнение гражданско-правовых или публично-правовых обязанностей владельца счета.

3. Прямое распространение норм о договоре банковского вклада на договор банковского счета недопустимо, вместе с тем, для урегулирования споров по договору банковского счета правила о договоре банковского вклада могут применяться по аналогии к договору банковского счета в субсидиарном порядке с учетом специфики последнего.

4. Списание денежных средств со счета без распоряжения клиента (безакцептное или бесспорное списание) допускается в случае, когда согласие владельца счета на такое списание предполагается, в том числе, при наличии неисполненной гражданско-правовой или публично-правовой обязанности владельца счета.

5. Безакцептное списание денежных средств - порядок платежей, применяемый с согласия владельца счета в гражданско-правовых отношениях. Безакцептное списание денежных средств, основанное на подзаконном нормативном акте, является неконституционным ограничением основных прав предпринимателей. На законодательном

1) наделить кредитора правом безакцептного списания денежных средств со счета должника;

2) предусмотреть допустимые случаи и порядок применения безакцептного списания денежных средств.

6. Бесспорное списание денежных средств - порядок взыскания денежных средств, применяемый с согласия владельца счета, но без его распоряжения в публично-правовых отношениях. Списание сумм штрафных санкций во внесудебном порядке является превышением допустимого ограничения гарантии конституционного права собственности, предусмотренной ч. З ст. 35 Конституции Российской Федерации**, поскольку не исключено произвольное изъятие

7. Объем информации, принадлежащей клиенту, не конкретизированный в законе, должен определяться сторонами договора банковского счета в дополнительном соглашении. Основанием возникновения режима банковской тайны является не только закон, но и соглашение кредитной организации с клиентом.

*Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51 -ФЗ // Российская газета. 1994. 8 декабря. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // Российская газета. 1996. 6, 7, 8 февраля. Часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 ноября 2001 г № 146-ФЗ // Российская газета. 2001. 28 ноября (далее - ГК РФ).

**Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) II Российская газета. 1993. 25 декабря, (далее - Конституция РФ).

денежных средств со счетов. В законе следует предусмотреть возможность списания денежных средств со счетов без распоряжения их владельцев только на основании судебного решения.

Научная новизна диссертации выражается в том, что впервые автором сделана попытка исследовать на диссертационном уровне комплекс вопросов, связанных с договором банковского счета.

В диссертации выработаны следующие положения, выносимые на защиту:

Доказывается, что правовой статус Центрального Банка России имеет двойственный характер, который отражается в таких его структурных подразделениях, как расчетно-кассовые центры: с одной стороны, они являются контролирующими органами, а с другой - субъектами гражданских правоотношений, складывающихся по договору корреспондентского банковского счета.

Обосновывается, что разграничивать банк с небанковской кредитной организацией нужно в зависимости от проводимых ими операций. Банк - это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять некоторые виды банковских операций, тогда как небанковская кредитная организация таким правом не обладает.

Утверждается, что под договором банковского счета следует понимать публичный договор, а также, в некоторых случаях, договор присоединения.

Разработано понятие предмета договора банковского счета, под которым следует понимать услуги, оказываемые банком клиенту.

Предложен гражданско-правовой подход к характеристике понятия содержания услуг, оказываемых банком по договору банковского счета. Под содержанием услуг, оказываемых банком по договору банковского счета, следует понимать производство безналичных платежей - "оплата или получение оплаты".

Доказано, что безналичные денежные средства являются объектом права собственности. Причем их собственник - банк. Банковский счет - лишь способ материального отражения проводимых банком операций в сфере безналичных расчетов.

Установлено, что в отношении правового режима передаваемого имущества договор банковского счета более близок к договору займа, чем к договору хранения.

Обосновывается, что название главы 45 ГК РФ следует признать в достаточной степени условным, так как банковский счет предметом договора банковского счета, на наш взгляд, не является.

9. Утверждается, что для гражданского права термин "банковский счет" имеет смысл только в сочетании с термином "договор".

10. Установлено, что отношения по договору банковского счета при достижении между банком и клиентом соглашения об их прекращении прекращаются в обусловленный таким соглашением момент, если в таком соглашении будет сказано, что истечение срока договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. В случае отсутствия такого условия в соглашении о расторжении договора банковского счета договорные отношения прекратятся после истечения семидневного срока для выдачи и получения остатка денежных средств.

11. Положения ст. 31 Закона о банках и банковской деятельности противоречат нормам Гражданского кодекса, так как они позволяют изменять срок для зачисления денежных средств в большую сторону, а ч. 1 ст. 849 ГК РФ разрешает изменять срок только в меньшую сторону. В данном случае должны применяться положения Гражданского кодекса.

Предложено считать условие о размере и сроках передаваемых клиентом банку денежных средств существенным, если иное не предусмотрено договором банковского счета. Такое условие будет существенным, если денежные средства передаются не в момент заключения договора банковского счета.

Доказывается, что в обязательстве по договору банковского счета объектом являются действия исключительно юридического характера, потому что осуществление платежей, будь то получение оплаты для клиента по его поручению или

без поручения, или же совершение оплаты, обязательно является исполнением какого-либо гражданско-правового обязательства, т. е. влечет юридические последствия.

Сформулировано понятие договора банковского счета - это договор, по которому одна сторона (клиент) обязуется передать определенную денежную сумму в собственность другой стороне (банку), а банк обязуется принять эту сумму и

возвратить ее по требованию клиента (если денежные средства не были переданы клиентом банку до заключения договора или если договором банковского счета не предусмотрена обязанность банка кредитовать клиента), а также оказывать клиенту по его поручению услуги по производству безналичных платежей, в предусмотренных законом формах, в пределах полученной им от клиента денежной суммы (если договором

банковского счета не предусмотрено кредитование банком клиента).

Утверждается, что "необоснованное списание денежных средств со счета" должно пониматься как необоснованное уменьшение банком своего долга перед клиентом.

Если договором банковского счета предусмотрено кредитование банком счета клиента, то вопрос о привлечении банка к гражданско-правовой ответственности за отказ кредитовать клиента должен решаться по общим правилам главы 25 ГК РФ, так как глава 45 ГК РФ не содержит положений о такой ответственности банка. По этим же правилам, на наш взгляд, должен решаться вопрос о гражданско-правовой ответственности в случаях: отказа банка предоставить клиенту сведения, составляющие банковскую тайну и относящиеся к обратившемуся за ними клиенту; при невыдаче банком клиенту остатка денежных средств на его счете; неуплаты банком процентов клиенту за пользование денежными средствами, находящимися на его счете; неоплаты клиентом услуг банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете, если такая оплата предусмотрена договором банковского счета.

17. Доказано, что договор банковского счета не может предусматривать ограничение размера убытков, так как к отношениям по договору банковского счета должны применяться положения ст. 856 ГК РФ, отсылающие к положениям ст. 395 ГК РФ, предусматривающим возможность полного возмещения убытков и являющимися особенными и императивными к регулируемым ими отношениям.

Введение...........................................................................................3

1. Правовая природа договора банковского вклада......................................4

2. Стороны договора банковского вклада.................................................9

3. Форма договора банковского вклада...................................................14

4. Содержание договора и виды банковских вкладов..................................18

Заключение.....................................................................................22

Список литературы............................................................................25

По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором (ст. 834 ГК РФ).

Право на привлечение денежных средств во вклады имеют банки, которые осуществляют данные банковские операции в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом.

Договор банковского вклада как форму привлечения денежных средств необходимо отличать от иных правовых конструкций, позволяющих достигать тех же экономических целей. Так, на практике денежные средства нередко привлекаются путем продажи вкладчику различных ценных бумаг. Такие сделки не являются договорами банковского вклада. Их правовая природа должна оцениваться в зависимости от того, не являются ли они притворными и не ведут ли к нарушению законодательства или охраняемых законом прав приобретателей этих ценных бумаг.

1. Правовая природа договора банковского вклада

Правовая природа договора банковского вклада вызывает много споров. Некоторые юристы считают, что этот договор следует считать разновидностью договора займа (ст. 807 ГК), в котором заимодавцем является вкладчик, а заемщиком - банк. При этом в качестве вкладчиков могут выступать субъекты гражданского права.

Представляется, что для такого вывода вряд ли есть достаточные основания, поскольку по договору займа одна сторона передает другой деньги в собственность. В договоре же банковского вклада переданные банку деньги всегда остаются собственностью клиента, который сохраняет за собой полномочия распоряжения. Для банка эти деньги образуют режим привлеченных средств, которые он (банк) обязан по первому требованию вернуть клиенту.

Кроме того, нужно иметь в виду классификацию договоров, закрепленную во внутренней структуре второй части ГК. Договоры, правовой целью которых является передача имущества в собственность, сосредоточены в гл. 30-33 ГК. Договор же банковского вклада находится в кругу договоров, направленных на оказание услуг, что в общих чертах должно предрешать вопрос о его правовой природе.

В связи с тем, что одной стороной рассматриваемого договора является вкладчик, действующий как потребитель, в юридической литературе обсуждался вопрос о возможности распространения на данный договор действия Закона «О защите прав потребителя».

В настоящее время судебная практика рассматривает отношения гражданина-вкладчика и банка как отношения между потребителем и исполнителем услуг. Такая практика приобрела устойчивый характер лишь после принятия Пленумом Верховного Суда РФ постановления № 7 от 29 апреля 1994 г. (в ред. от 25 апреля 1995 г.) «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей», в п. 2 которого среди отношений, регулируемых Законом «О защите прав потребителей», были названы отношения, вытекающие из договоров на оказание финансовых услуг. Хотя договор банковского вклада при этом не был прямо упомянут, суды без особых сомнений стали относить его к таким договорам. Эта позиция получила законодательное подтверждение после введения в действие части второй ГК РФ, где в ст. 779 к действиям во исполнение договора банковского вклада законодатель прямо применил термин «услуги».

Другим нормативным подтверждением названной квалификации договора банковского вклада является приказ Государственного антимонопольного комитета РФ от 20 мая 1998 г. № 160. Этим актом утверждены Разъяснения «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» в редакции Федерального закона от 9 января 1996г. № 2-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»2.

Названный орган исполнительной власти, оценивая правовую природу гражданско-правовых договоров, из которых могут возникать отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, указал на специальную их направленность как квалифицирующий признак, состоящую в удовлетворении личных (бытовых) нужд граждан, не связанных с извлечением прибыли.

Признав, далее, договор банковского вклада относящимся к сфере регулирования Законом «О защите прав потребителей», Государственный антимонопольный комитет РФ отметил, что отношения банка и его клиентов (вкладчиков) по внесению ими в банк денежных сумм (вкладов), их возврату и выплате процентов по ним, а также правовые последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по данному договору регулируются также специальным законодательством. С учетом этого к отношениям, вытекающим из договора банковского вклада с участием гражданина, должны применяться общие правила Закона «О защите прав потребителей» о праве граждан на предоставление информации, о возмещении морального вреда, об альтернативной подсудности и освобождении от уплаты государственной пошлины.

Поскольку договор банковского вклада с гражданином является публичным (ст. 426 ГК), банк обязан принимать денежные средства во вклады от всех граждан, которые к нему обращаются. При этом нужно принимать во внимание ряд важнейших условий привлечения денежных средств во вклады, наличие или отсутствие которых существенно для публично-правовой природы данного договора.

Норма о публичности действует при следующих условиях:

а) согласно учредительным документам и лицензии банк имеет право на осуществление сберегательных операций;

б) прием вклада не приведет к нарушению законодательства и обязательных экономических нормативов, установленных ЦБ РФ;

в) банк не приостановил дальнейший прием вкладов от населения по причинам экономического или иного характера;

г) у банка имеются необходимые производственные и технические возможности для приема вклада (свободные операционистки, вместительные операционные залы и т.п.);

д) отсутствуют другие причины, лишающие банк возможности принять вклад1.

При наличии перечисленных обстоятельств и отказе банка принять вклад гражданин вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора банковского вклада на условиях, которые предлагаются другим вкладчикам этого банка, а также взыскать убытки, вызванные уклонением банка от заключения договора.

При этом нуждается в уточнении вопрос о юридической технике формирования указанного перечня обстоятельств, освобождающих банк от обязанности заключить договор. Представляется, что он должен быть закрытым и определяться в специальном банковском законодательстве, поскольку сама возможность ограничивать прием вкладов представляет собой публично-правовой механизм.

Далее необходимо иметь в виду, что договор банковского вклада рассматривается как договор присоединения, имеющий публичный характер, поскольку его условия в соответствии с п. 1 ст. 428 ГК определяются банком в стандартных формах.

Эта правовая оценка закреплена в постановлении Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П. Граждане-вкладчики как сторона в договоре лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой гражданин как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т.е. для банков.

При этом возможность отказаться от заключения договора банковского вклада, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для ее реального обеспечения гражданам, тем более когда не гарантировано должным образом право граждан на защиту от экономической деятельности банков, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, не предусмотрены механизмы рыночного контроля за кредитными организациями, включая предоставление потребителям информации об экономическом положении банка, и гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия, в том числе на снижение банком в одностороннем порядке процентной ставки по вкладу.

Публичность договора банковского вклада в соответствии со ст. 426 ГК означает, что при заключении договора банк не вправе оказывать предпочтение одним вкладчикам перед другими. Однако это правило действует только для вкладов, привлекаемых на одних и тех же условиях. Следовательно, банк вправе дифференцировать свои процентные ставки в зависимости от вида вклада, срока действия договора, суммы вклада и условий их возврата.

Прием вклада наряду с заключением договора сопровождается открытием депозитного счета. Поэтому к отношениям банка и вкладчика применяются нормы о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами гл. 44 ГК и не вытекает из существа договора банковского вклада. В соответствии с прямым указанием закона (ст. 834 ГК) юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам.

Согласно Закону «О банках и банковской деятельности» и принятой в его исполнение Инструкцией ЦБ РФ от 23 июля 1998 г. № 75-И «О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности» банк может получить лицензию на привлечение денежных средств во вклады в порядке расширения деятельности при соблюдении определенных условий.

- финансовая устойчивость в течение последних 6 месяцев;

- выполнение установленных Банком России требований к размеру капитала;

- выполнение обязательных резервных требований Банка России;

- отсутствие задолженности перед федеральным бюджетом, бюджетом субъекта Российской Федерации, местным бюджетом и государственными внебюджетными фондами;

- наличие соответствующей организационной структуры, включающей службу внутреннего контроля;

- выполнение квалификационных требований Банка России к сотрудникам кредитной организации;

- соблюдение технических требований, включая требования к оборудованию, необходимому для осуществления банковских операций;

- осуществление банковской деятельности в течение срока не менее 2 лет с даты государственной регистрации.

ГК РФ допускает возможность заключения договоров банковского вклада не только банками, но и другими кредитными организациями. Но ст. 1 и 13 Закона «О банках и банковской деятельности» предусматривают, что для этого необходимо иметь соответствующую лицензию ЦБ РФ. Однако правила выдачи лицензии на привлечение вкладов как от физических, так и от юридических лиц таковы, что исключают выдачу такой лицензии небанковским кредитным организациям (банкам с ограниченным кругом операций). Таким образом, в настоящее время небанковские кредитные организации вообще не имеют возможности привлекать вклады.

Законодательство иногда предусматривает возможность замены стороны в договоре банковского вклада. Это может произойти по правилам уступки права требования или перевода долга. При этом представляется, что перевод долга на стороне банка может проводиться только в том случае, когда новый должник также является банком.

Кроме того, в сложных финансовых ситуациях могут быть предусмотрены иные меры замены лиц в договоре банковского вклада. Так, решение Совета директоров Центрального банка России от 1 сентября 1998 г. «О мерах по защите вкладов населения в банках» предусмотрело перевод банковских вкладов из некоторых банков в Сберегательный банк РФ. Однако Верховный Суд РФ признал это решение незаконным в связи с несоблюдением ряда требований формального характера (регистрации акта в Министерстве юстиции РФ). Это решение Верховного Суда РФ снижает регулятивный потенциал решения Банка России. Но представляется, что проблема в данном случае не только и не столько в соблюдении формальных требований.

Первое, на что необходимо обратить внимание, - круг и субъективный состав правоотношений. Совет директоров ЦБ РФ издал предписание, затрагивающее права и интересы на двух уровнях: правоотношения между банками и Банком России и правоотношения между коммерческими банками и их вкладчиками. Выделение этих двух видов правоотношений необходимо, так как их правовая природа совершенно разная: межбанковские правоотношения можно считать публичными и регулируемыми банковским законодательством, а отношения по договору банковского вклада являются частноправовыми и регулируемыми гражданским законодательством.

В плане взаимодействия с коммерческими банками Банк России сослался на ст. 75 Федерального закона о Центральном банке Российской Федерации (Банке России), которая дает ему право вводить запрет на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до одного года (п.4).

Есть только одна чисто юридическая проблема. Она состоит в том, что п. 4 ст. 75 упомянутого Закона находится во второй части указанной статьи, которая рассчитана на случай невыполнения в установленный Банком России срок предписаний об устранении нарушения, а также если эти нарушения или совершаемые кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков). Говоря другими словами, Банк России должен был установить определенные нарушения либо обосновать вредоносность осуществляемых операций и только после этого применять соответствующие санкции.

Обратимся теперь к правоотношениям между коммерческими банками и их вкладчиками. Следует иметь в виду, что к данным правоотношениям как гражданско-правовым применяются все нормы части первой ГК.

В случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного законом или принятыми в соответствии с ним банковскими правилами, вкладчик может потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных вкладчику убытков.

Если таким лицом приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор недействителен (ст.168).

В первом случае вкладчик вправе (но не обязан) потребовать немедленного досрочного возврата суммы вклада, а также уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных ему убытков. Проценты, обусловленные договором, в этом случае не выплачиваются. Во втором случае депозитный договор, заключенный с лицом, не имеющим соответствующей лицензии, признается недействительным по ст. 168 ГК (ничтожная сделка) с применением последствий, предусмотренных п. 1 и 2 ст. 167 ГК. Лицо, принявшее депозит, обязано вернуть сумму вклада как неосновательно полученное имущество (ст. 1102 ГК), а также возместить вкладчику неполученные доходы (ст. 1107 ГК), в том числе проценты, установленные ст. 395 ГК.

Закон допускает внесение денежных средств на счета вкладчика третьими лицами (ст. 841 ГК). Если договором банковского вклада не предусмотрено иное, на счет по вкладу зачисляются денежные средства, поступившие в банк на имя вкладчика от третьих лиц с указанием необходимых данных о его счете по вкладу. При этом предполагается, что вкладчик выразил согласие на получение денежных средств от таких лиц, предоставив им необходимые данные о счете по вкладу.

Сделку, заключенную лицом, внесшим средства, и банком, следует рассматривать как договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). Учитывая, что в ст. 841 ГК содержится презумпция согласия вкладчика на получение денег от лица, внесшего средства, последний не вправе без согласия вкладчика расторгать свой договор с банком.

Вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, такое лицо приобретает права вкладчика с момента предъявления им к банку первого требования, основанного на этих правах, либо выражения им банку иным способом намерения воспользоваться такими правами.

Указание имени гражданина (ст. 19 ГК) или наименования юридического лица (ст. 54 ГК), в пользу которого вносится вклад, является существенным условием соответствующего договора банковского вклада. Договор банковского вклада в пользу третьего лица, в котором отсутствует имя (наименование) выгодоприобретателя, является ничтожным. Частным случаем рассматриваемой ситуации является смерть выгодоприобретателя-гражданина (или прекращение выгодоприобретателя-юридического лица) ранее заключения в их пользу договора банковского вклада.

До выражения третьим лицом намерения воспользоваться правами вкладчика лицо, заключившее договор банковского вклада, может воспользоваться правами вкладчика в отношении внесенных им на счет по вкладу денежных средств. Договор банковского вклада в пользу третьего лица может быть досрочно расторгнут или изменен по соглашению банка с лицом, внесшим средства, но лишь до того момента, пока выгодоприобретатель не пожелал воспользоваться правами вкладчика, обусловленными в его пользу. До указанного времени вкладчиком является вноситель средств, и он может в полном объеме распоряжаться суммой вклада.

Согласие выгодоприобретателя воспользоваться правами вкладчика считается выраженным в тот момент, когда он предъявил к банку первое требование, основанное на этих правах, либо иным образом выразил свое намерение. Это может быть требование о выдаче вклада или его части, внесение нового вклада на открытый в его пользу депозитный счет, оформление завещания на вклад, выдача доверенности на право распоряжения вкладом и т.п.

Сделку по внесению средств на имя другого лица, заключенную лицом, внесшим средства, с банком, следует рассматривать как договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК), особенности которого установлены ст. 842 ГК. В результате действий выгодоприобретателя, выражающих его намерение воспользоваться правами вкладчика, происходит перемена лиц в обязательстве: вместо вносителя средств вкладчиком становится третье лицо, в пользу которого вклад был внесен.

Договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме. Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Договор может быть оформлен путем составления единого документа в двух экземплярах, один из которых выдается вкладчику (ст. 36 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), а также другими способами, перечисленными в ст. 434 ГК. Кроме того, договор банковского вклада может быть заключен путем выдачи вкладчику сберегательной книжки, сберегательного или депозитного сертификата либо иного документа, отвечающего требованиям законодательства, банковских правил и обычаев делового оборота.

Если соглашением сторон не предусмотрено иное, заключение договора банковского вклада с гражданином и внесение денежных средств на его счет по вкладу удостоверяются сберегательной книжкой (именной или на предъявителя).

В сберегательной книжке должны быть указаны и удостоверены банком наименование и место нахождения банка (ст. 54 ГК), а если вклад внесен в филиал, также место нахождения его соответствующего филиала, номер счета по вкладу, все суммы денежных средств, зачисленных на счет, все суммы денежных средств, списанных со счета, и остаток денежных средств на счете на момент предъявления сберегательной книжки в банк. Если не доказано иное состояние вклада, данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком.

Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки.

Именная сберегательная книжка служит письменным доказательством заключения договора банковского вклада с гражданином и внесения денежных средств на его счет. Она не является ценной бумагой и может существовать как наряду с договором банковского вклада, оформленным в виде единого документа, так и без него. Если же договор банковского вклада был совершен в виде единого документа, а сберегательная книжка по каким-либо причинам не была оформлена, внесение денег во вклад может быть удостоверено, например, квитанцией к приходному кассовому ордеру, подписанной кассиром банка.

Сберегательная книжка на предъявителя является ценной бумагой. Поэтому она имеет значение не только письменного доказательства заключения договора банковского вклада и внесения денежных средств на счет гражданина, но и правообразующее (конститутивное) значение. Отсутствие сберегательной книжки не может быть восполнено наличием договора банковского вклада в виде документа, подписанного вкладчиком и банком.

Для случаев, когда сберегательная книжка утрачена или повреждена, установлены специальные правила. Если сберегательная книжка является именной, банк не освобождается от своих договорных обязательств и по заявлению вкладчика должен выдать ему новую сберегательную книжку. Отсутствие у вкладчика сберегательной книжки на предъявителя освобождает банк от обязательств до восстановления вкладчиком своих прав по утраченной ценной бумаге. Если незаконный владелец сберкнижки известен вкладчику, он может предъявить к нему иск.

Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка.

Сберегательные (депозитные) сертификаты могут быть предъявительскими или именными. Держателем сберегательного сертификата может быть только гражданин. Депозитный сертификат - ценная бумага, аналогичная сберегательному сертификату, однако его держателем может быть только юридическое лицо.

Правила по выпуску и обращению депозитных и сберегательных сертификатов сообщены письмом ЦБ РФ от 10 февраля 1992 г. № 14-3-20 «О депозитных и сберегательных сертификатах банков», а также Указанием ЦБ РФ от 31 августа 1998 г. № 333-У. В соответствии с этими документами сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в кредитную организацию, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в кредитной организации, выдавшей сертификат, или в любом ее филиале.

Сертификаты могут выпускаться как в разовом порядке, так и сериями. Сертификаты могут быть именными или на предъявителя. Сертификат не может служить расчетным или платежным средством за проданные товары или оказанные услуги. Сертификаты выпускаются в валюте Российской Федерации. Выпуск сертификатов в иностранной валюте не допускается. Сертификаты должны быть срочными. Владельцами сертификатов могут быть резиденты и нерезиденты. Процентные ставки по сертификатам устанавливаются уполномоченным органом кредитной организации.

Проценты по первоначально установленной при выдаче сертификата ставке, причитающиеся владельцу по истечении срока обращения (когда владелец сертификата получает право востребования вклада или депозита по сертификату), выплачиваются кредитной организацией независимо от времени его покупки. В случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате кредитной организацией выплачиваются сумма вклада и проценты по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов.

Для передачи прав другому лицу, удостоверенных сертификатом на предъявителя, достаточно вручения сертификата этому лицу. Права, удостоверенные именным сертификатом, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Уступка требования по именному сертификату оформляется на оборотной стороне такого сертификата или на дополнительных листах (приложениях) к именному сертификату двусторонним соглашением лица, уступающего свои права (цедента), и лица, приобретающего эти права (цессионария).

Соглашение об уступке требования по депозитному сертификату подписывается с каждой стороны двумя лицами, уполномоченными соответствующим юридическим лицом на совершение таких сделок, и скрепляется печатью юридического лица. Каждый договор об уступке нумеруется цедентом. Договор об уступке требования по сберегательному сертификату подписывается обеими сторонами лично. Условие непрерывности оформления цессии должно быть обязательным. Уступка требования по сертификату может быть совершена только в течение срока обращения сертификата.

При наступлении даты востребования вклада или депозита кредитная организация осуществляет платеж против предъявления сертификата и заявления владельца с указанием счета, на который должны быть зачислены средства. Средства от погашения депозитного сертификата могут направляться по заявлению владельца только на его корреспондентский, расчетный (текущий) счет. Для граждан платеж может производиться как путем перевода суммы на счет, так и наличными деньгами.

При несоблюдении письменной формы договор банковского вклада является ничтожным. Переданные средства подлежат возврату как неосновательно полученные (ст. 1102 ГК). Вкладчик вправе также потребовать возмещения неполученных им доходов (ст. 1107 ГК), в том числе начисления на сумму вклада процентов, предусмотренных ст. 395 ГК.

4. Содержание договора и виды банковских вкладов

Договор банковского вклада заключается на условиях выдачи вклада по первому требованию (вклад до востребования) либо на условиях срока возврата вклада по истечении определенного договором срока (срочный вклад). Договором может быть предусмотрено внесение вкладов на иных условиях их возврата, не противоречащих закону (ст. 837 ГК).

В зависимости от установленного договором порядка возврата вкладов (депозитов) вкладчику они подразделяются на вклады до востребования и срочные. Под срочными следует понимать любые вклады, по условиям которых вкладчик не может требовать возврата внесенных им средств ранее наступления определенного в договоре обстоятельства. Наиболее распространены срочные вклады на определенный период времени, в течение которого банк вправе пользоваться средствами вкладчика. Однако существуют и другие разновидности срочных вкладов.

Например, Инструкция Сбербанка РФ от 30 июня 1992 г. № 1-р «О порядке совершения учреждениями Сбербанка Российской Федерации операции по вкладам населения» говорит о целевых и условных вкладах. Целевые вклады могут быть внесены на 10 лет на имя лиц, не достигших 16-летнего возраста. Целевые вклады на детей выдаются вкладчику в 16 и более лет при условии хранения вклада не менее 10 лет. Условными считаются вклады, вносимые на имя другого лица, которое может распоряжаться вкладом лишь при соблюдении условий или при наступлении обстоятельств, указанных вносителем в момент открытия счета.

Разновидностью депозита до востребования являются средства, внесенные на расчетный (текущий) счет юридического лица в банке.

По договору банковского вклада любого вида банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика, за исключением вкладов, внесенных юридическими лицами на иных условиях возврата, предусмотренных договором. Условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно.

В случаях, когда срочный либо другой вклад иной, чем вклад до востребования, возвращается вкладчику по его требованию до истечения срока либо до наступления иных обстоятельств, указанных в договоре банковского вклада, проценты по вкладу выплачиваются в размере, соответствующем размеру процентов, выплачиваемых банком по вкладам до востребования, если договором не предусмотрен иной размер процентов.

В случаях, когда вкладчик не требует возврата суммы срочного вклада по истечении срока либо суммы вклада, внесенного на иных условиях возврата, - по наступлении предусмотренных договором обстоятельств, договор считается продленным на условиях вклада до востребования, если иное не предусмотрено договором.

Закон предоставляет гражданину (как предпринимателю, так и потребителю), заключившему с банком договор о срочном вкладе, право требовать досрочного возврата всей суммы вклада или ее части. Эти действия вкладчика следует рассматривать как одностороннее изменение условий договора, возможность которого предусмотрена законом (ст.310 ГК).

Вкладчик является экономически более слабой стороной правоотношения, и в законодательство впервые включена норма о повышенной защите его интересов: условие договора об отказе гражданина от права получить вклад по первому требованию ничтожно.

Право юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, на досрочный возврат депозита может быть предусмотрено договором (ст. 310 ГК). В противном случае досрочный возврат его вклада допускается лишь с согласия банка. Некоммерческая организация не имеет права требовать досрочного возврата вклада ни на основании договора (это прямо запрещено нормой ст. 310 ГК), ни на основании закона ввиду его отсутствия.

ГК РФ предусматривает последствия преобразования срочного вклада во вклад до востребования по инициативе вкладчика. В этом случае банк не связан первоначальными обязательствами по выплате процентов за пользование средствами вкладчика в течение всего срока действия договора. Он должен выплатить такому вкладчику проценты в меньшем размере, т.е. в том, который установлен банком для аналогичных вкладов до востребования, если иной размер процентов на этот случай специально не был предусмотрен в договоре. Проценты начисляются на весь период фактического пользования средствами вкладчика. Даже если он требует возврата части своего вклада, в течение оставшегося срока действия договора на невостребованную часть вклада проценты также начисляются в размере, установленном для вкладов до востребования.

Обязанность банка платить вкладчику проценты является существенным условием договора банковского вклада. Однако отсутствие этого условия в конкретном договоре не приводит к его недействительности. В данном случае банк обязан выплачивать проценты в размере существующей в месте жительства (месте нахождения) вкладчика ставки банковского процента (ставки рефинансирования) на день уплаты банком вкладчику суммы его вклада (п. 1 ст. 809 ГК).

По вкладам до востребования банк вправе в одностороннем порядке изменять (уменьшать или увеличивать) размер процентной ставки за пользование средствами вкладчика, если иное не предусмотрено договором.

Решение банка увеличить процентную ставку вступает в силу в порядке, им же установленном, и может не доводиться до сведения вкладчика. Решение уменьшить размер процентов, во-первых, должно быть сообщено вкладчику, во-вторых, может относиться лишь ко вкладам, внесенным до получения вкладчиком этого сообщения банка, и, в-третьих, вступает в силу только по истечении месяца с момента извещения вкладчика.

Иной порядок реализации решения банка уменьшить процентную ставку по вкладам до востребования может быть предусмотрен в договоре. Например, в нем может быть указано, что решение банка об одностороннем уменьшении процентной ставки вступает в силу немедленно, о чем вкладчик извещается во время посещения банка.

Об уменьшении процентной ставки вкладчик может уведомляться разными способами: под расписку, по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и т.п. Способ уведомления вкладчика может быть согласован в договоре (например, по модему, факсу и т.п.).

Проценты на сумму банковского вклада начисляются со дня, следующего за днем ее поступления в банк, до дня, предшествующего ее возврату вкладчику либо ее списанию со счета вкладчика по иным основаниям.

Сроки (день, месяц, квартал, год и т.п.) и порядок выплаты процентов по вкладу (с капитализацией, без капитализации) должны быть согласованы сторонами в договоре. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, проценты на сумму банковского вклада выплачиваются вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а невостребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты. При возврате вклада выплачиваются все начисленные к этому моменту проценты.

Если вклад должен быть возвращен до окончания соответствующего процентного периода, то банковские проценты начисляются на его сумму исходя из фактического периода пользования средствами клиента (неполный процентный период) и выплачиваются одновременно с возвратом основной суммы вклада.

Особенностью договора банковского вклада является наличие в нем специального обеспечения возврата вклада. Банки обязаны обеспечивать возврат вкладов граждан путем обязательного страхования, а в предусмотренных законом случаях и иными способами.

Возврат вкладов граждан обеспечивается путем:

а) обязательного страхования вкладов граждан за счет средств Федерального фонда обязательного страхования вкладов (ст. 38 Закона о банках). Порядок создания, формирования и использования этого фонда определяется федеральным законом (ст. 30 Закона о банках);

б) введения субсидиарной ответственности РФ, субъектов РФ, а также муниципальных образований по долгам банков - в случаях, установленных законодательством;

в) добровольного страхования вкладов (ст. 39 Закона о банках);

г) использования традиционных способов обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве (ст. 329-381 ГК).

Вкладчики - граждане РФ вправе предъявить к Российской Федерации, субъектам РФ, а также муниципальным образованиям иски о привлечении их к субсидиарной ответственности по долгам тех банков: а) к которым вкладчики уже предъявляли соответствующие требования, но принадлежащего им имущества оказалось недостаточно для их удовлетворения; б) в капитале которых более 50% акций или долей участия принадлежит государству и указанным выше государственным и муниципальным образованиям. Акционерами (пайщиками) банка, размер участия которых в уставном капитале банка должен учитываться при определении размера доли государства (муниципальных образований) в капитале банка, должны быть не только соответствующие государственные органы (фонд государственного или муниципального имущества, Минфин России и т.п.), но и государственные (муниципальные) предприятия и организации.

Федеральными законами может быть предусмотрен особый порядок формирования уставных капиталов кредитных организаций за счет средств федерального или муниципального бюджетов (бюджетов субъектов РФ), другого государственного или муниципального имущества, не распределенного среди государственных и муниципальных предприятий (ст. 11 Закона о банках). Например, федеральными законами может быть предусмотрена возможность создания банков, в которых 100% их акций (долей участия) принадлежит государству (муниципальным образованиям). Держателями акций (паев) таких банков будут соответствующие государственные органы (государственные и муниципальные имущественные фонды, Минфин России и т.п.). На сегодняшний день такая возможность предусмотрена только при создании муниципальных банков.

Способы обеспечения банком возврата вкладов юридических лиц определяются договором банковского вклада. При заключении договора банковского вклада банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспеченности возврата вклада.

Информация об используемых банком способах обеспечения возврата вкладов своих клиентов может быть доведена до сведения вкладчиков разными способами, в том числе путем вывешивания в операционном зале соответствующих объявлений.

В случае утраты обеспечения или ухудшения его условий вкладчик вправе в одностороннем порядке потребовать расторжения договора банковского вклада (ст. 310 ГК), возврата суммы вклада и выплаты процентов в размере, установленном п. 1 ст. 809 ГК (ставка рефинансирования), за весь период фактического пользования средствами вкладчика, а также возмещения причиненных ему убытков.

В условиях финансового кризиса активно обсуждается проблема гарантированности банковских вкладов, разрабатываются соответствующие проекты. Представляется, что в ходе этих обсуждений важно соблюдать несколько правил. Первое из них состоит в том, что государство в принципе не может гарантировать все вклады, поскольку для этого не существует денежных средств. Если учесть, что соотношение собственных и привлеченных средств банков равно 1: 100, то даже с учетом резервов формируемые гарантии являются декларацией.

Назначение государственных гарантий имеет двойное содержание: с одной стороны, оно преследует цель обеспечения интересов вкладчиков, а с другой - должно обеспечить распределение и дробление вклада. С этой целью во многих западных странах устанавливается определенный минимальный размер вклада, который гарантируется гражданину в одной кредитной организации. Очевидно, это правильный путь, которым надлежит воспользоваться.

Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая и вторая).

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. / Под ред. О.Н. Садикова. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА. М, 1998. - 799с.

Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общей ред. А.Г. Калпина. - М.: Юристъ, 2001. - 542с.

Описание предмета: «Банковское и биржевое дело»

Целью преподавания дисциплины «Банковское и биржевое дело» является изучение основ теории и практики современного банковского дела, организации кредитно - финансового обслуживания клиентов коммерческими банками.

Основные задачи курса: - раскрыть сущность банковской деятельности и структуры банковской системы России; - показать сущность и специфику банка как коммерческой организации, его место и роль в финансово - кредитной системе; - раскрыть содержание и технологию основных банковских операций; - дать представление об основных банковских документах и порядке их составления.

И вот это: Сайт Университета Натальи Нестеровой Дисциплина «Банковское и биржевое дело» рассматривает основополагающие вопросы теории и практики функционирования и организации рационального управления банковской системой и коммерческими банками в условиях современной России.

Цель изучения дисциплины «Банковское и биржевое дело»: сформировать у студентов научно обоснованные представления о природе кредитных организаций, вообще, и банков, в частности, о банковской системе и закономерностях ее развития и функционирования, в том числе об основах эффективного взаимодействия производственного предприятия (организации) и коммерческого банка, представления о механизмах управления банковской деятельностью, послужить фундаментом для последующего более углубленного изучения ими различных сторон реальной деятельности банков, проблем дальнейшего развития отечественной банковской системы и путей их решения.

Задачи изучения дисциплины «Банковское и биржевое дело»: исходя из указанной выше цели, при изучении данного курса решаются следующие основные задачи.

1. Формирование у студентов четкого понимания экономической природы, специфических особенностей коммерческих банков как хозяйствующих субъектов, которые существенно отличают их от производственных предприятий и нефинансовых организаций, а также от небанковских кредитных организаций.

2. Изучение важнейших аспектов и специфики организации внешнего и внутреннего управления коммерческими банками в связи с природой и характером выполняемых ими операций.

3. Ознакомление студентов с механизмами централизованного регулирования банковской деятельности.

В программе курса рассматриваются российское банковское законодательство и нормативные акты Банка России.

Особое внимание уделяется формированию понимания студентами сущности и значения экономических нормативов деятельности коммерческих банков, устанавливаемых для них Банком России. От того, насколько будет развито это понимание, зависят, в частности, возможности менеджеров банков рационально и эффективно организовать внутрибанковское управление и менеджера предприятия (организации) - оценивать реальное финансовое состояние банка, своевременно получать и грамотно интерпретировать необходимую информацию об имеющихся у банка проблемах.

4. Обучение студентов основам анализа работы коммерческого банка.

Прослушав курс, студенты должны: ЗНАТЬ: - Структуру современной банковской системы РФ; сущность, функции и принципы деятельности коммерческих банков, их классификацию; операции по формированию и размещению ресурсов банка (пассивные и активные операции).

- Структуру и основные элементы банковского законодательства РФ; законодательные основы деятельности банка, основные нормативные документы ЦБР, регламентирующие банковскую деятельность.

- Функции и задачи Центрального банка РФ; инструменты, используемые ЦБР при проведении денежно-кредитной политики.

- Организационные основы деятельности коммерческого банка.

- Действующие экономические нормативы банковской деятельности, установленные ЦБР.

- Принципы организации и инструменты безналичных расчетов.

- Сущность и классификацию банковских рисков.

- Способы антикризисного управления банком.

УМЕТЬ: - Получать и грамотно интерпретировать информацию, как об отдельном коммерческом банке, так и банковской системе РФ в целом.

- Оценивать реальное финансовое состояние банка.

- Аргументированно оценивать политику, проводимую ЦБР на денежном рынке и ее влияние на реальный сектор экономики.

ИМЕТЬ НАВЫКИ: - По способам управления ликвидностью банка и банковскими рисками.

- По анализу финансовой деятельности банка.

- При работе с монографической литературой, а также с нормативными документами ЦБР.

По курсу предусмотрено чтение лекций и проведение семинарских занятий.

Студенты также должны написать реферат и по итогам изучения дисциплины сдать экзамен.

http://www.nesterova.ru/univer/univer_ek2_12.shtml

Внимание!

Банк рефератов, курсовых и дипломных работ содержит тексты, предназначенные только для ознакомления. Если Вы хотите каким-либо образом использовать указанные материалы, Вам следует обратиться к автору работы. Администрация сайта комментариев к работам, размещенным в банке рефератов, и разрешения на использование текстов целиком или каких-либо их частей не дает.

Мы не являемся авторами данных текстов, не пользуемся ими в своей деятельности и не продаем данные материалы за деньги. Мы принимаем претензии от авторов, чьи работы были добавлены в наш банк рефератов посетителями сайта без указания авторства текстов, и удаляем данные материалы по первому требованию.