Воспользуйтесь формой поиска по сайту, чтобы найти реферат, курсовую или дипломную работу по вашей теме.

Адвокатская практика показывает, что несмотря на такое положение, многие предприниматели не только не прибегают к законным способам обеспечения своих интересов, но и не знают о таких способах. Все это вызывает большие трудности у юристов в защите интересов добросовестных предпринимателей, а зачастую приводит и к невозможности возмещения убытков.

Между тем действующее законодательство предоставляет достаточно широкие возможности для защиты интересов добросовестной стороны от неисправного должника. Одним из таких институтов, в определенной степени гарантирующим предпринимателя от убытков, является институт обеспечения исполнения обязательств.

С введением в действие с 1 января 1995 года части первой Гражданского кодекса Российской Федерации спектр способов обеспечения исполнения обязательств расширился и представляет собой достаточно эффективный и разнообразный механизм, позволяющий добиться исполнительности сторон при реализации их прав и обязанностей.

Гражданский кодекс РФ в главе 23 содержит перечень из шести таких мер (способов). В 53 статьях ГК (с 329 по 381) детально регулируется правовой режим их осуществления. Кроме того, законодатель не делает этот перечень исчерпывающим (закрытым), устанавливая, что законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы (это положение отсутствовало в Основах гражданского законодательства). В качестве примера можно привести депонирование определенной суммы - депозит, сходный со способом обеспечения иска в Арбитражном процессуальном кодексе (ст. 77 АПК). Практике известны случаи, когда кредитор для обеспечения исполнения обязательств получает от должника определенную денежную сумму, которая обращается в собственность кредитора в случае нарушения обязательств должником, но не является частью последующих платежей и возвращается должнику после надлежащего исполнения обязательств.

Исполнение обязательств может обеспечиваться следующими мерами: неустойкой; залогом; удержанием имущества должника; поручительством; банковской гарантией; задатком.

Стоит отметить, что такие способы, как неустойка, залог, поручительство и задаток, являются традиционными. Что касается двух других - банковской гарантии и удержания, то здесь дело обстоит иначе. Удержание имущества должника совершенно новый для отечественного законодательства способ обеспечения исполнения обязательств. С банковской гарантией в период советского законодательства происходили определенные метаморфозы, в результате которых в разделе «Обязательственное право» Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы) гарантия как способ обеспечения обязательств была отождествлена с поручительством (п. 6 ст. 68 Основ). Сейчас, будучи реабилитированной, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств.

В юридической литературе предложена следующая классификация способов обеспечения обязательств, которая имеет и практическое значение, помогая предпринимателям определиться при выборе той или иной меры.

Первая группа обособляется по признаку наступления невыгодных последствий для неисправной стороны (неустойка и задаток).

Для второй характерно выделение из имущества должника обособленной части, на которую в случае неисполнения обязательства кредитор сможет обратить взыскание, причем в приоритетном порядке по отношению к другим кредиторам.

Третья группа отличается привлечением других лиц к обеспечению обязательств должника. В этом случае такие лица отвечают вместе с должником или вместо должника (поручительство и банковская гарантия).

Четвертым классифицирующим признаком являются так называемые меры оперативного воздействия (удержание). Рассмотрим подробнее каждый из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойка

Под неустойкой как средством обеспечения обязательств понимается присоединенное к главному дополнительное обязательство о платеже должником известной суммы на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по договору.

Неустойка имеет двоякое значение. Во-первых, она побуждает должника под страхом наступления неблагоприятных последствий надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства.

Во-вторых, является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков, освобождая кредитора от затруднительного зачастую процесса доказывания их величины.

Неустойка выражается в виде штрафа (определенной суммы) или пени (периодически начисляемых сумм). И тот и другой вид неустойки может определяться как в твердой денежной сумме, так и в виде процента.

По соотношению с убытками принято различать четыре вида неустойки.

Зачетная неустойка, то есть неустойка зачитывается при определении убытков и последние взыскиваются только в части, не покрытой неустойкой.

Штрафная (или кумулятивная) неустойка, когда взысканию подлежат и убытки, и неустойка.

Исключительная неустойка, при которой уплате подлежит только неустойка, но не убытки.

Альтернативная неустойка, когда по выбору кредитора либо взыскивается неустойка, либо возмещаются убытки. Если договором или законом не определено, какой из видов неустойки применим к конкретным правоотношениям, неустойка по общему правилу будет считаться зачетной (ст. 394 ГК РФ). Поэтому сторонам договора можно порекомендовать определять в тексте договора вид неустойки. При определении размера неустойки в договоре стороны не связаны какими-либо ограничениями. Тем не менее хотелось бы обратить внимание на то, что чрезмерно высокие суммы, явно не соответствующие последствиям нарушения обязательств, могут быть уменьшены судом при вынесении решения (ст. 333 ГК РФ).

Нельзя не сказать и о том, что неустойка, традиционно относимая к способам обеспечения исполнения обязательств, все же в должной степени не выполняет своей функции в качестве такого способа. Это объясняется тем, что наличие у кредитора права на неустойку еще не означает, что должник сможет (или захочет) реально уплатить ее, а кредитор сможет на деле реализовать свое право. Необходимо отметить и такое важное изменение законодательства, как отмена сокращенных сроков исковой давности (шесть месяцев), которые существовали ранее. Сейчас установлен общий срок исковой давности по взысканию неустойки в три года.

Тем не менее надо иметь в виду, что законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.

Залог

Залог представляет собой правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) вправе при неисполнении должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

В настоящее время Закон РФ «О залоге» действует в части, не противоречащей ГК РФ. После принятия ряда предусмотренных Кодексом законов действующее законодательство в этой области будет полностью реформировано. Предметом залога может быть всякое имущество и имущественные права (требования) (ст. 336 ГК РФ). Законодательством устанавливаются определенные ограничения относительно предмета залога, главным образом в отношении имущественных прав, которые неотделимы от личности кредитора (неотчуждаемые права, например право на алименты).

Необходимо иметь в виду, что залог некоторых видов имущества (главным образом имущества граждан) может быть ограничен или запрещен. Перечень такого имущества граждан содержится в специальном приложении к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР.

Заключая договор залога, стороны могут (что предпочтительнее) решить вопросы в отношении принадлежностей предмета залога и возможных плодов от его использования. Если эти вопросы не разрешены сторонами в договоре, то по общему правилу право залогодержателя распространяется на принадлежности предмета залога, но не на плоды, полученные от использования предмета залога. При ипотеке предприятия в целом право залога распространяется на все активы юридического лица, однако стороны в договоре могут установить иные правила.

Важное для практики положение содержится в п. 3 ст. 340 Гражданского кодекса РФ, который устанавливает обязательность залога земельного участка или права его аренды при ипотеке здания или сооружения, расположенного на этом участке.

Стороны в договоре могут предусмотреть, что предметом залога будут являться вещи или имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем.

Форма договора о залоге строго регламентируется законом. По общему правилу договор о залоге должен иметь письменную форму, а в отношении ипотеки, кроме того, нотариально удостоверен и зарегистрирован в установленном порядке. В случае залога движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, договор о залоге также должен быть нотариально удостоверен. Несоблюдение этих правил влечет недействительность договора.

Необходимо помнить, что договор залога недвижимого имущества (ипотека) кроме нотариального удостоверения требует специальной регистрации. Здесь произошли некоторые изменения: в частности, нет необходимости в регистрации договоров залога транспортных средств, за исключением тех, которые отнесены ст. 130 ГК РФ к недвижимости (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты).

К сожалению, следует констатировать, что положение с регистрацией залога в настоящий момент крайне неудовлетворительное. Единой регистрации залога не существует, что ставит под угрозу дееспособность залога как способа обеспечения исполнения обязательств. Некоторые сдвиги в этом направлении предприняты Московским правительством. В Москве создана единая система регистрации залога и утверждено Положение о регистрации залога на территории Москвы.

В отличие от Закона о залоге иначе сейчас решается вопрос о книге записи залога - необходимость ее ведения сохранена только для залога товаров в обороте. Нельзя не сказать и о таком существенном препятствии для развития цивилизованных залоговых сделок, как необходимость уплаты достаточно высокой пошлины (три процента от стоимости имущества) при нотариальном заверении договоров залога. Думается, что такая высокая ставка, равная ставке при отчуждении имущества, несправедлива по отношению к сторонам, так как в случае залога отчуждение вещи происходит далеко не всегда.

В зависимости от местонахождения предмета залога принято различать два основных вида залога - залог без передачи вещи залогодержателю и залог с передачей вещи залогодержателю (заклад). Первый из них также имеет разновидности. Это товары в обороте, ипотека, твердый залог.

Право залога возникает с момента передачи вещи, если предмет залога подлежит передаче залогодержателю, или с момента заключения договора, причем эти правила закона могут быть изменены сторонами в договоре.

По общему правилу последующий залог уже заложенной вещи допускается, если предыдущими договорами не предусмотрен соответствующий запрет. В этом случае очередность удовлетворения требований зависит от последовательности заключения договоров. Здесь действует принцип: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве». При последующем залоге на залогодателя возлагается обязанность сообщения последующим залогодержателям об уже существующих залогах.

На держателя предмета залога возлагаются обязанности по его страхованию, обеспечению сохранности и уведомлению другой стороны о возникновении угрозы утраты или повреждения вещи. Стороны в договоре могут предусмотреть и иные правила по реализации этих обязанностей.

Если залогодержатель грубо нарушит возложенные на него законом обязанности (в случае передачи ему вещи), залогодатель может потребовать досрочного прекращения залога. Залогодержатель несет ответственность за утрату и повреждение вещи, если она была ему передана, при наличии вины. Риск случайной гибели предмета залога несет залогодатель.

По общему правилу пользование предметом залога осуществляется залогодателем, если стороны в договоре не договорились об ином.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по договору залогодержатель имеет право обратить взыскание на заложенное имущество, однако в этом ему может быть отказано, если нарушение незначительно, а размер требований несоразмерен стоимости имущества. Определение значительности или незначительности нарушения и соразмерности требования будет производиться судом применительно к конкретному делу.

Обращение взыскания на заложенное имущество в большинстве случаев происходит по решению суда. Однако существуют два исключения из этого правила, когда возможно избежать судебной процедуры:

1) если стороны после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога заключают нотариально удостоверенное соглашение, то обращаться в суд не нужно. Однако такое соглашение может быть оспорено в суде по иску заинтересованного лица;

2) по договору о залоге движимого имущества допускается обращение взыскания на предмет залога без обращения в суд, если такая возможность содержится в соглашении залогодателя и залогодержателя.

Законодатель установил также три случая, когда обращение взыскания на предмет залога возможно исключительно по решению суда:

когда требовалось согласие или разрешение иных лиц или органов для заключения договора о залоге;

когда предметом залога являлось имущество, имеющее историческую, художественную или иную культурную ценность;

в случае отсутствия залогодателя и невозможности определить его место нахождения.

В Кодексе нет норм о порядке обращения взыскания на заложенные имущественные права (требования).

Реализация предмета залога производится путем его продажи с публичных торгов. Другой порядок реализации заложенного имущества может быть установлен только законом. Это является, на наш взгляд, существенным изменением ранее действовавшего по Закону о залоге (п. 2 ст. 28) правила, согласно которому заложенное имущество могло быть реализовано в порядке, предусмотренном договором. Закон о залоге, в отличие от Кодекса, не содержит норм, регламентирующих порядок реализации имущества на публичных торгах, отсылая к правилам процессуального закона. Порядок проведения публичных торгов определяется процессуальным законодательством (ст. 399-405 ГПК). Необходимо отметить, что последние изменения в указанные гражданско-процессуальные нормы вносились лишь в 1987 году и они во многом не соответствуют современному торговому обороту. Недостаточная правовая регламентация процесса проведения публичных торгов является одним из препятствий к использованию залога в качестве обеспечения исполнения обязательств.

Гражданский кодекс устанавливает следующие общие правила проведения публичных торгов.

Если реализация имущества производится в судебном порядке, начальная цена на публичных торгах определяется судом; в противном случае цена определяется соглашением сторон. Торги проводятся по аукционному принципу, то есть имущество продается тому, кто предложил наивысшую цену.

В соответствии с Кодексом публичные торги могут быть проведены дважды, после чего залог прекращается. В случае, если первые торги объявляются несостоявшимися, залогодатель и залогодержатель вправе заключить между собой договор купли-продажи предмета залога, при этом залогодержатель производит зачет покупной цены такого договора соразмерно своим требованиям, обеспеченным залогом.

Если между залогодержателем или залогодателем не заключен договор купли-продажи, назначаются повторные торги. В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право в течение месяца обратить в свою собственность предмет залога с его оценкой в сумме не более чем на десять процентов ниже первоначальной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется этим правом, залог прекращается. Если стоимость предмета залога недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право обратить взыскание на другое имущество должника. Однако следует учитывать, что данная норма ГК действует, если иное правило не установлено законом или стороны в договоре не установили иного. Оставшаяся после удовлетворения требований залогодержателя из заложенного имущества сумма возвращается залогодателю.

Должник или залогодатель в любое время до продажи предмета залога могут прекратить обращение на него взыскания, исполнив обязательство, которое было обеспечено залогом. Изменить или отменить это право стороны договора не могут.

В статье 351 ГК РФ содержится перечень оснований, при наступлении которых залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество или только потребовать досрочного исполнения обязательства. Следует иметь в виду, что в большинстве случаев применение таких оснований зависит от того, как стороны изложили те или иные правила в своем договоре.

Таким образом, при заключении договора необходимо обращать особое внимание на формулирование норм, которые влияют на возможность досрочного исполнения обязательства и обращения взыскания на предмет залога, учитывая баланс интересов сторон и особенности сделки. При этом надо учитывать важность соблюдения условий договора о залоге, так как нарушение определенных обязанностей влечет досрочное исполнение основного обязательства, а не только дополнительного. Необходимо добавить, что перечень, содержащийся в ст. 351 ГК РФ, является исчерпывающим и стороны не могут изменить его своим соглашением.

Залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обязательства, если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге; в случае гибели предмета залога и отказа залогодателя заменить или восстановить предмет залога; в случае замены предмета залога без согласия залогодержателя.

Залогодатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, а при отказе - обратить взыскание на предмет залога, если: нарушены правила о последующем залоге; залогодатель, оставивший у себя предмет залога, не застраховал его или не принимает меры по сохранности и защите предмета залога; залогодатель отказывается допустить к проверке имущества залогодержателя; залогодатель распоряжается предметом залога не в соответствии с договором и без согласия залогодержателя.

Гражданский кодекс изменил перечень оснований прекращения залога, существовавший в Законе о залоге.

Во-первых, по смыслу ст. 352 Кодекса, в отличие от Закона (п. 5 ст. 34), этот перечень является исчерпывающим. Однако, несмотря на его явную «закрытость», в ст. 356 ГК можно обнаружить пятый случай прекращения залога. Таковым является перевод долга на другое лицо.

Таким образом, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника при переводе долга, залог прекращается.

Во-вторых, в неизменном виде осталось лишь одно основание прекращения залога - это прекращение обеспеченного залогом обязательства.

Остальные три основания предусматривают прекращение залога по требованию залогодержателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающих угрозу утраты или повреждения вещи; в случае гибели, повреждения или прекращения права собственности на заложенную вещь (права) и при отказе залогодателя от права замены предмета залога; в случае продажи с публичных торгов или невозможности такой продажи, включая переход прав на предмет залога к залогодержателю.

Право залога сохраняется при переходе права на заложенное имущество к другому лицу по различным основаниям (отчуждение или правопреемство). Залогодержатель вправе уступить свои права по договору залога вместе с уступкой прав по основному обязательству.

Удержание

Как уже говорилось, данный способ обеспечения исполнения обязательств абсолютно нов для российского гражданского законодательства (как современного, так и дореволюционного). Он фактически является одним из способов самозащиты гражданских прав [1]. Сущность удержания заключается в том, что кредитор, обладающий вещью должника, имеет право в случае неисполнения должником обязательства по оплате этой вещи или издержек, связанных с этой вещью, удерживать ее, пока обязательство не будет исполнено. Если же сторонами в обязательстве являются предприниматели, удержание допускается и в качестве обеспечения требований, не связанных с оплатой этой вещи или издержками на нее. Кредитор может продолжать удерживать во владении вещь и тогда, когда права на нее приобретены третьим лицом.

Заключающим договор предпринимателям необходимо помнить, что удержание может быть исключено или изменено соглашением сторон. Такое соглашение должно быть заключено в письменной форме.

Осуществляющий удержание вещи кредитор может своими действиями нанести вред должнику. При наличии одновременно трех условий он не будет нести ответственность за нанесенный вред.

Первое - обеспечивающий обязательство этим способом должен быть безусловным обладателем того права, которое им защищается.

Второе - способ защиты должен быть соразмерен нарушению.

Третье - способ защиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения.

Статья 360 Гражданского кодекса содержит правило об удовлетворении требований кредитора из стоимости удерживаемой вещи в порядке, предусмотренном нормами о залоге.

Нетрадиционность этого вида обеспечения обязательств и зависимость его правомерности от правильного определения лицом, его применяющим, многих обстоятельств (наличие права, соразмерность нарушению, пределы защиты), по нашему мнению, приведут к многочисленным спорам и злоупотреблениям предпринимателей. Хотя для некоторых договоров (например, подряда) данный способ будет эффективен.

Поручительство

Поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником.

Как средство обеспечения обязательства поручительство стоит несомненно выше, чем задаток или неустойка. Здесь к имущественной ответственности привлекается еще одно лицо, как правило, по принципу его состоятельности. Таким образом, поручительством считается такое обязательство, которое присоединено к главному обязательству и является дополнительным при неисправности должника. Экономическая привлекательность данного вида обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю. Именно поэтому кредитор должен быть уверен в том, что поручитель обладает достаточным имуществом для удовлетворения его требований.

Ранее действовавшее законодательство не содержало правила о возможности обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Теперь такая возможность прямо указана в законе (ч. 2 ст. 361 ГК РФ).

Договор поручительства во всех случаях должен быть заключен в письменной форме под страхом его недействительности.

Ответственность поручителя и должника по общему правилу является солидарной, однако договором или законом может быть установлена субсидиарная ответственность. Поэтому сторонам важно обращать особое внимание на то, как вопрос ответственности разрешен в договоре. В отношении объема ответственности поручителя ГК РФ внес некоторую конкретизацию, включив в него уплату судебных издержек наряду с ответственностью за убытки и уплатой процентов (п. 2 ст. 363 ГК РФ). В новом ГК нет прямого указания на возможность взыскания с поручителя неустойки, как предусматривало ранее действовавшее законодательство. Между тем возможность взыскания с должника именно неустойки, а не убытков, как правило, предпочтительней для кредитора, так как процесс доказывания наличия и размера убытков обычно признавался сложным и не всегда реальным делом. Видимо, эта проблема получит разрешение путем судебного толкования.

Возможность установления сторонами в договоре иных правил об ответственности поручителя придает особое значение согласованию этих условий в договоре, так как принцип ответственности (солидарная или субсидиарная) и объем ответственности поручителя (убытки, проценты, неустойка) являются самыми важными факторами этой сделки.

При возникновении спора между кредитором и поручителем последний вправе выдвигать против кредитора любые возражения, которые мог бы выдвинуть должник, вне зависимости от позиции последнего (ст. 364 ГК РФ).

В действующем законодательстве (ст. 365 ГК РФ) расширены права требования поручителя, исполнившего требования кредитора, к должнику. Наряду с переходом к нему всех прав требования в объеме исполненного за должника поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Закон не содержит прямого указания на размер процентов и срока, с которого они начисляются. Видимо, речь идет о процентах, указанных в ст. 395 ГК РФ (в размере средней ставки банковского процента), а началом течения срока начисления процентов станет момент удовлетворения требований кредитора поручителем. Необходимо отметить, что это правило будет применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором поручителя с должником или не вытекает из отношений между ними.

На должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность немедленного извещения об этом поручителя (во избежание двойного исполнения кредитору). Если это все же произошло, поручитель имеет право взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное (обратное) требование к должнику. В последнем случае должник может предъявить требование к кредитору о возврате неосновательно полученного.

Нормы о прекращении поручительства дополнены новыми основаниями.

Наряду с существовавшими ранее (прекращение основного обязательства и истечение срока для предъявления иска к поручителю) введены следующие основания:

изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК РФ);

перевод долга по основному обязательству без согласия поручителя отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК РФ);

отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения (п. 3 ст. 367 ГК РФ);

прекращение срока, на который дано поручительство (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Необходимо также отметить, что пресекательный срок давности по ответственности поручителя увеличен до одного года со дня срока исполнения по основному обязательству, а если его нельзя установить - два года со дня заключения договора (ранее эти сроки равнялись соответственно трем месяцам и одному году).

Множество диспозитивных норм в данном способе обеспечения исполнения обязательств и его специфичность, выражающаяся в привлечении дополнительного должника (или должников), дают основания к тому, чтобы рекомендовать заключать многосторонний договор поручительства, в котором сторонами являются поручитель, кредитор и должник. Грамотно и сбалансированно составленный договор позволит избежать возможных споров и разногласий между сторонами.

Банковская гарантия

Данный способ обеспечения исполнения обязательств, хотя и созвучен ранее существовавшему способу под названием «гарантия», в корне отличен от него и является новым институтом для Кодекса. Необходимо отметить, что прототипом для разработки норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии, послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой (Публикация № 458 - Uniform Rulls for Demand guarantess ICC, Publication № 458) и применяемые в случае прямого указания на них сторонами в договоре. Термин «банковская гарантия» использован в ГК условно, так как это обязательство может выдаваться как банками, так и страховыми организациями и иными кредитными учреждениями.

В данном правоотношении всегда участвуют три лица. Гарант - банк, иное кредитное учреждение или страховая организация; принципал - то лицо, по просьбе которого гарантия выдается; бенефициар - кредитор принципала, в чью пользу обусловлен платеж по выданной гарантии. Основное обязательство, которое обеспечивается гарантией, представляет собой обязательство принципала перед бенефициаром (ст. 369 ГК РФ). Принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу гарантии.

Характерной особенностью данного вида обеспечения исполнения обязательств является то, что банковская гарантия юридически не связана с обеспечиваемым ею основным обязательством, то есть гарантия носит самостоятельный характер и не прекращается даже в случае недействительности основного обязательства. Это делает ее одним из наиболее эффективных способов обеспечения обязательств и поэтому, видимо, наиболее дорогим.

Гарант несет обязательства по выданной им гарантии независимо от ответственности основного должника (принципала). Этим объясняется правило о безотзывности гарантии (ст. 371 ГК РФ), непередаваемость прав по банковской гарантии (запрет цессии) (ст. 372 ГК РФ). Однако необходимо иметь в виду, что в тексте самой гарантии может быть предусмотрена возможность отзыва гарантии при определенных обстоятельствах, а также возможность цессии. Случаи, при которых гарантия может быть отозвана, законом не установлены, поэтому эта функция находится в компетенции сторон. То же относится и к уступке права. Гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, если в тексте не установлен иной срок.

В том случае, если должник (принципал) нарушает свои обязательства, кредитору (бенефициару) необходимо письменно обратиться к гаранту с требованием об уплате соответствующей денежной суммы, указав при этом, в чем заключается нарушение обязательств, приложив поименованные в самой гарантии документы, предоставлением которых обусловлен платеж по гарантии. Данное письменное требование должно быть представлено до истечения срока, на который выдана гарантия (ст. 374 ГК РФ).

В свою очередь гарант обязан без промедления передать основному должнику (принципалу) все полученные от бенефициара документы, включая само требование. Сам же гарант обязан в разумный срок и с разумной заботливостью рассмотреть требование бенефициара (ст. 375 ГК РФ). Возникновение убытков у бенефициара вследствие нарушения гарантом сроков даст бенефициару право на их возмещение.

Если гарант при рассмотрении требования бенефициара придет к выводу, что требования или приложенные к нему документы не соответствуют условиям выданной гарантии либо пропущен срок, указанный в гарантии, он отказывает в удовлетворении требования и немедленно сообщает об этом бенефициару.

Если же гарант узнал о полном или частичном исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства, он немедленно сообщает об этом двум другим сторонам. Если после этого гарант получит от бенефициара повторное требование, он обязан удовлетворить его.

Право гаранта, уплатившего по требованию бенефициара денежную сумму, требовать возмещения от основного должника (принципала) оговаривается соглашением с последним. В противном случае (если это право не оговорено) гарант не может предъявлять требования к принципалу. Кодекс устанавливает случаи прекращения банковской гарантии. Всего таких случаев четыре: уплата гарантом указанной суммы, окончание срока гарантии, отказ бенефициара от своих прав путем: а) возвращения гарантии; б) направления письменного заявления об освобождении гаранта от обязательств.

Задаток

Задатком признается денежная сумма, уплачиваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее платежей по договору в доказательство заключения договора и в обеспечение исполнения обязательств.

Задаток, таким образом, имеет три функции.

Первая - платежная, так как задаток является частью всего платежа (обычно 50 процентов).

Вторая - доказательственная. Факт уплаты задатка служит доказательством заключения договора сторонами.

Третья - обеспечительная. Нарушение обязательств по договору влечет неблагоприятные последствия для виновной стороны.

Необходимо помнить, что соглашение о задатке, как и другие сделки по обеспечению обязательств (за исключением удержания), заключается в письменной форме. В противном случае, а также когда имеются сомнения, является ли уплаченная сумма задатком, такой платеж будет считаться авансом (ст. 380 ГК РФ).

Если обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по соглашению сторон или в силу невозможности исполнения, за которое ни одна из сторон не отвечает, задаток должен быть возвращен выдавшей его стороне.

Если же сторона, получившая задаток, не исполнит обязательства, задаток подлежит возврату в двойном размере. Аванс же при таких обстоятельствах возвращается без увеличения его размера. В случае нарушения обязательства стороной, выдавшей задаток, последний остается у другой стороны.

Если стороны в соглашении о задатке не договорились об ином, сумма задатка является зачетной по отношению к убыткам, то есть размер убытков уменьшается на сумму полученных задатка или двойного задатка соответственно. В юридической литературе существует мнение, что задаток уплачивается при заключении договора. Возможно, именно поэтому некоторые из юристов, ссылаясь также на развитие безналичных расчетов, считают, что роль задатка как обеспечения исполнения обязательств в настоящее время значительно уменьшилась и задаток имеет место лишь на уровне бытовых отношений. Действительно, в практике редко приходится встречаться с такой формой обеспечения обязательств.

Думается, причиной тому не безналичные расчеты, а слабое знание действующего законодательства многими предпринимателями. С формальной точки зрения денежная сумма, уплаченная путем безналичного перевода спустя какое-то время после заключения договора, при наличии соответствующего указания в договоре безусловно должна признаваться задатком. Такая сумма будет выполнять все присущие задатку функции (обеспечительную, платежную и доказательственную).

На практике приходится сталкиваться с неверным пониманием сущности задатка. Зачастую сторона, уплатившая задаток (или вернувшая его в двойном размере), считает себя свободной от обязательств, а договор, в обеспечение которого задаток был уплачен, расторгнутым. Совершенно однозначно, что происходит смешение понятий задатка и отступного (ст. 409 ГК РФ). Возврат задатка в двойном размере (или оставление его у получившей стороны) не прекращает обязательство. При этом необходимо помнить и о возможных убытках (неустойке), которые вправе потребовать пострадавшая сторона.

Примечание.

1. Брагинский. М. Общие положения нового Гражданского кодекса // Хозяйство и право, 1995, № 1, с. 21.

Описание предмета: «Гражданское право»

Литература

1. Е.А. Боннер. Банковское кредитование. – М.: Городец, 2008. – 160 с.
   
2. Под редакцией Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств. Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. – М.: Статут, 2010. – 240 с.
   
3. Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве. – М.: Статут, 2010. – 416 с.
   
4. Неустойка. Судебная практика и образцы документов. – М.: Издание Тихомирова М. Ю., 2010. – 64 с.
   
5. А.А.Лупу, И.Ю. Оськина. Залог. Теория и практика. – М.: Дело и Сервис, 2011. – 528 с.
   
6. М.В. Петрухин. Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости. Проблемы правового регулирования. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 200 с.
   
7. Д.М. Щекин. Налоговое право государств - участников СНГ (общая часть). – М.: Статут, 2008. – 416 с.
   
8. Защита прав инвесторов в капитальном строительстве. – М.: Деловой двор, 2012. – 192 с.
   
9. Поручительство. Комментарии, нормативные акты, официальные разъяснения, судебная практика, образцы документов. – М.: Издание Тихомирова М. Ю., 2014. – 96 с.
   
10. Взыскание неустойки. Судебная практика и образцы документов. – М.: Издание Тихомирова М. Ю., 2015. – 112 с.
    
11. Евгения Казакова. Банковское кредитование в России:. – М.: LAP Lambert Academic Publishing, 2012. – 96 с.
    
12. Сергей Овсейко und Роман Томкович. Способы обеспечения исполнения обязательств. – М.: LAP Lambert Academic Publishing, 2012. – 504 с.
    
13. Санжар Алдашев. Некоторые вопросы государства и права. – М.: LAP Lambert Academic Publishing, 2014. – 64 с.
    
14. Антон Алымов. Способы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве РФ. – М.: LAP Lambert Academic Publishing, 2014. – 68 с.
    
15. И.А. Зенин. Гражданское право. Особенная часть. Учебник. – М.: Юрайт, 2016. – 270 с.
    
16. А.В. Мертвищев. Натуральные обязательства в российском гражданском праве. – М.: Проспект, 2016. – 192 с.
    
17. А.И. Бычков. О рисках и спорах по кредитному договору. – М.: Инфотропик Медиа, 2016. – 332 с.
    

Образцы работ

Задайте свой вопрос по вашей проблеме

		Гладышева Марина Михайловна marina@studentochka.ru +7 911 822-56-12 с 9 до 21 ч. по Москве.

Внимание!

Банк рефератов, курсовых и дипломных работ содержит тексты, предназначенные только для ознакомления. Если Вы хотите каким-либо образом использовать указанные материалы, Вам следует обратиться к автору работы. Администрация сайта комментариев к работам, размещенным в банке рефератов, и разрешения на использование текстов целиком или каких-либо их частей не дает.

Мы не являемся авторами данных текстов, не пользуемся ими в своей деятельности и не продаем данные материалы за деньги. Мы принимаем претензии от авторов, чьи работы были добавлены в наш банк рефератов посетителями сайта без указания авторства текстов, и удаляем данные материалы по первому требованию.