Написать рефераты, курсовые и дипломы самостоятельно.  Антиплагиат.
Студенточка.ru: на главную страницу. Написать самостоятельно рефераты, курсовые, дипломы  в кратчайшие сроки
Рефераты, курсовые, дипломные работы студентов: научиться писать  самостоятельно.
Контакты Образцы работ Бесплатные материалы
Консультации Специальности Банк рефератов
Карта сайта Статьи Подбор литературы
Научим писать рефераты, курсовые и дипломы.


Воспользуйтесь формой поиска по сайту, чтобы найти реферат, курсовую или дипломную работу по вашей теме.

Поиск материалов

Концепции и юридические построения

Юридическая психология

ГЛАВА 10

Концепции и юридические построения

Знание фундаментальных понятий права позволяет с относительной точностью установить пределы юридического пространства, своего рода поле и ориентиры права. В рамках этого поля происходит разработка, структурирование и применение права.

На разных этапах своего развития юридическая техника использует многообразие элементов как интеллектуального, так и практического характера, нацеленных на облегчение решения любых проблем, порождаемых деятельностью в области права. Среди этих элементов наиболее важное место занимают концепции, а также юридические построения.

В данной главе последовательно будут рассмотрены:

1 - концепции,

2 - юридические категории,

3 - юридические институты,

4 - принципы, теории и доктрины.

 

1. КОНЦЕПЦИИ

1.1. ЗНАЧЕНИЕ КОНЦЕПЦИЙ В ПРАВЕ

Как особая другая система знаний, право использует ряд концепций, то есть абстрактных, обобщенных идей, построенных либо на основе опыта, либо на чисто умозрительной основе. Мозг черпает из глубин интеллекта или из реальности общественности жизни те элементы и характерные черты, которые составят затем общую картину концепции. Последняя есть образ, отражающий действительность и способствующий ее объяснению и толкованию.

Учитывая простор поля применения права, нет необходимости объяснять причину существования столь большого количества концепций, часть которых носит более широкий, часть - более узкий характер. Вполне естественно существование явных различий в масштабе среди таких концепций, как концепции правосудия, воли, общего интереса, а также концепций нераздельности владения, гражданства, прямой демократии и др.

Концепции играют очень большую роль в вопросах юридической техники. Прежде всего, они являют собой отпечатки, модели юридических явлений, встречающихся в общественной жизни. Они также выполняют функцию принципов классификации при изучении различных юридических ситуаций и проявлений права в жизни общества. Кроме того, они являются руслом ведения рассуждений при толковании норм права и при решении спорных вопросов. В целом, они являются факторами упрощения, столь необходимыми с учетом всего многообразия и сложности частных случаев юридической практики, а, также факторами точности и четкости при изучении не только собственно юридических феноменов, но и всей массы явлений общественной жизни. При этом, конечно, существует опасность того, что юридические концепции, как любое умозрительное обобщение, предполагают чрезмерную систематизацию или относительное деформирование реальности. Это обязательно должно учитываться любым юристом.

Некоторые концепции многозначны. Такова, например, концепция общего права. Общее право представляется как частное право в противовес публичному праву; оно же представляется как гражданское право, рассматриваемое как исходное и важнейшее право любого общества; оно же может представляться и как обычная часть права, рассматриваемая в качестве противоположности его особым, частным, исключительным аспектам. Применительно к этой последней концепции, утверждается, например, что административное право есть общее право деятельности административных органов или что ответственность в области ядерных катастроф является ответственностью исключительного характера в отличие от гражданской ответственности общего права.

Другие концепции носят характер "развивающих", "дополняющих", "толкующих", то есть развиваются как ответвления от одной базовой концепции. В частном праве таковыми являются концепции собственности, совместной собственности и множественной собственности; концепции коммерческой собственности, промышленной собственности литературно-художественной собственности; в публичной праве таковыми предстают концепции централизации, деконцентрации полномочий, децентрализации, федерализма, кон-федерализма и др. Все эти концепции тесно взаимосвязаны и, будучи четко уяснены, могут способствовать быстрому анализу сложных юридических ситуаций.

Ряд концепций имеют фундаментальное значение для тех или иных отраслей права. Такова в гражданском праве концепция воли, из которой вытекают понятия согласия на юридический акт, злоупотребления правами и пр. Такова в административном праве концепция общего интереса, породившая понятия общественной власти и господства общего интереса. И таких примеров множество.

 

1.2. ОСНОВНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНЦЕПЦИИ

Юридические концепции крайне разнообразны. В общем праве мы встречаемся с концепциями существа и формы, обратного действия и отсутствия обратного действия, преторианского права и справедливости, нарушения и ответственности. В гражданском праве приходится иметь дело с концепциями консенсуализма и формализма, имущества и нераздельности владения, концепцией процесса и др. В конституционном праве мы сталкиваемся с концепциями легитимности, гражданства, прямой демократии, представительной демократии, посреднической демократии и др. Административное право оперирует концепциями общего интереса, общественного порядка, общественной власти, а также концепциями общественной силы, общественных услуг, законности, превышения полномочий и т.д. Из области международного права известны концепции признания государства, международного соглашения, международного обычая, нейтралитета, состояния войны и др. В трудовом праве существуют концепции предприятия, трудового контракта, наемного труда, профсоюзной деятельности и пр. К каким бы отраслям права они не относились, юридические концепции выражают и представляют различные аспекты юридической деятельности, облегчают восприятие и изучение всего многообразия явлений права, являются своего рода двигателем всей системы юридической техники.

 

2. ЮРИДИЧЕСКИЕ КАТЕГОРИИ

2.1. РОЛЬ ЮРИДИЧЕСКИХ КАТЕГОРИЙ

Для облегчения исследования и анализа явлений права юридическая техника прибегает к некоторым умозрительным построениям, выработанным на основе использования и организации тех или иных элементов прав и именуемым юридическими категориями.

Итак, юридические категории представляют собой общие концептуальные рамки размещения различных элементов юридической деятельности в зависимости от их особенностей, их свойств и их сходных черт. Целью установления таких рамок является сведение воедино нормативных положений и основных решений, связанных с тем или иным конкретным вопросом, областью деятельности или правовой проблемой.

Наряду с концепциями, юридические категории представляют собой один из важнейших элементов техники права. Они являются действенным фактором точности и четкости при анализе юридических актов и юридических фактов, дающим возможность их теоретического осмысления с целью последующего распределения бесформенной поначалу массы феноменов по конкретным направлениям в соответствии с четко сформулированными идеями. Юридические категории позволяют идентифицировать и классифицировать юридические феномены путем определения их так называемой "юридической природы", что заключается в принадлежности феномена к той или иной правовой категории. Как и концепции, юридические категории помогают более точно аналитически расчленить общество с точки зрения права, упорядочить социальные факты и благодаря этому облегчить изучение и толкование правовых феноменов.

 

2.2. ОСНОВНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КАТЕГОРИИ

Наличествующие во всех отраслях права, юридические категории довольно многочисленны. В общем праве мы сталкиваемся с понятиями актов-норм, актов-условий, актов-моделей, а также с понятиями общих принципов права, приобретенных прав и др. В гражданском праве известны такие категории, как движимое имущество, недвижимое имущество, вещные права, личные права, интеллектуальные права, взаимозаменяемые вещи, незаменяемые вещи, продажа, аренда, гарантии и пр. В коммерческом праве используются категории промышленных групп, полных товариществ, акционерных обществ, акций, облигаций, коммерческих сделок, коммерческих ценных бумаг и пр. Административное право оперирует категориями административных актов, исполнительных актов, консультативных заключений, местных коллективов, общественных контрактов, общественных служащих, мер по поддержанию общественного порядка, предоставления общественных услуг и др. В финансовом праве мы имеем дело с такими категориями, как бюджетное финансирование государственных органов, новые меры, прямые налоги, косвенные налоги, налоговые сборы, неналоговые сборы и др. Из уголовного права известны такие юридические категории, как политические преступления, военные преступления, преступления общего права, оправдательные обстоятельства, смягчающие обстоятельства, отягчающие обстоятельства и т.п. Полный список существующих юридических категорий - чтение скучное и утомительное. Однако изучение различных отраслей права помогает со временем воспринимать эти категории как нечто несложное и легкодоступное.

 

3. ЮРИДИЧЕСКИЕ ИНСТИТУТЫ

3.1. ПОНЯТИЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ИНСТИТУТА

С юридической точки зрения термин "институт" имеет несколько значений. Прежде всего, под институтом понимается любой орган, любое учреждение, структура и функционирование которого определяются нормами права. Так, например, институтами являются парламент, Банк Франции, Комеди Франсэз. В более узком значении понятие института представляет собой важнейшую концепцию юридической теории, стремящуюся к объяснению общественной жизни через организацию индивидов в рамках "промежуточных корпусов", внутри которых устанавливаются системы разделения прав и поддержания равновесия сил. Наконец, в третьем значении термин "институт" является инструментом юридической техники.

С точки зрения юридической техники, юридические институты являются, в основном, механизмами установления норм права, то есть представляют собой отдельные узлы правовых норм, определяющие юридическую ситуацию в целом. Существуя наряду с концепциями и категориями, юридические институты несут в себе фактор целеполагания, выводя цель, общую для различных правовых норм и, следовательно, связывающую их в единое целое.

Например, в гражданском праве существуют институт семьи, институт наследования и др. Институт семьи объединяет все правовые нормы, касающиеся организации и деятельности этой общественной единицы, давая различные толкования этого института (семья как очаг ведения домашнего хозяйства или семья как средство продолжения рода), устанавливая принципы управления им (управляет ли муж единолично или оба супруга в равной степени), выделяя условия расширения семьи (законные дети, внебрачные дети, усыновленные дети), определяя экономические возможности семьи (доходы и бытовые расходы), связь между семейными доходами и семейными расходами), сводя воедино существующие правовые нормы по защите семьи (семейные ассоциации, социальная помощь, льготы, предоставляемые отдельным семьям) и даже поддерживая прочность семьи (защита фамилии, порядок семейных воспоминаний, порядок фамильных погребений). Институт наследования так же объединил различные правовые нормы, связанные с открытием и передачей наследства, принципы передачи наследуемого имущества и возложения соответствующих расходов, а также особые правила расчетов по пассиву наследства.

 

3.2. ОСНОВНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ИНСТИТУТЫ

Помимо вышеуказанного, гражданское право знает институты собственности, брака и др. В коммерческом праве действуют институты коммерческой компании, коммерческого фонда, ликвидации имущества. Для конституционного права имеют значение институты демократической формы правления, представительной формы правления, федерализма административное право оперирует институтами общественного учреждения, городского устройства, планирования. Этот список можно продолжать.

Внутри основных институтов, обширных и сложных, или наряду с ними существуют второстепенные специализированные юридические институты. Институт семьи предполагает например, наличие институтов бракосочетания, развода, продолжения рода, власти отца или власти родителей. Институт представительной формы правления может включать институты двухпалатного парламента, выборов, ответственности правительства. В трудовом праве предполагается наличие институтов профессиональных союзов, забастовки и пр.

В ряде случаев узел правовых норм, составляющий юридический институт, обеспечивает точное распределение субъективных прав и обязанностей всех лиц, затрагиваемых данным институтом, или участвующих в данной юридической ситуации. При этом институт будет дополнительно выполнять функцию поддержания общественного равновесия, а юридическая терминология все чаще будет выдвигать на первый план слово "статус". Имеется в виду, например, статус супругов, статус коммерческой собственности, статус собственника, статус квартиросъемщика, статус аренды, статус государственного служащего и т.д.

Понятием юридических институтов открывает новый аспект функционирования сферы правовых норм - аспект, способный сам по себе вызывать длительные последствия и способствовать систематизации конкретных явлений общественной жизни и юридической деятельности в области того или иного института. Как заметил великий немецкий ученый Ихеринг, юридические институты представляют собой "костяк права, на котором крепится все его содержание, состоящее из норм права".

 

4. ПРИНЦИПЫ, ТЕОРИИ И ДОКТРИНЫ

4.1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ

Если концепции, категории и институты могут рассматриваться как структурные элементы права, составляющие тот самый "костяк", о котором говорил Ихеринг, то принципы, теории и доктрины являются скорее сущностными, операциональными элементами. Это - право в действии, право, стоящее перед выбором: какому типу норм отдать предпочтение? на каком варианте толкования права остановиться? какой способ применения права избрать? Это уже не столько интеллектуальный, сколько, шире, философский аспект проблемы. Принципы, теории и доктрины в юриспруденции выражают юридическую мысль в действиях и решениях.

Принципами здесь, как и в большинстве наук, являются предложения, понятия, идеи, либо фундаментальные, либо просто важные, опирающиеся на здравый смысл, на практику судебных решений, иногда исходящие из сделанного выбора, и составляющие нормы, модели и цели, которых будет придерживаться и по которым будет строиться юридическое рассуждение. Таким образом, принципы играют ключевую и направляющую роль в разработке и толковании права.

Теории в данном случае - в наиболее строгом, классическом значении этого слова - являются внутренне организованными методическими умозрительными конструкциями дидактического и синтетического характера. Это внутренне слаженные системы восприятия и объяснения тех или иных юридических категорий или тех или иных юридических институтов, системы, разработанные одним или несколькими авторами, представляющими иногда крупную тенденцию или целую школу юридической мысли.

Наконец, помимо принципов и теорий, юристу приходится иметь дело с доктринами. Как известно, в отличие от научной теории, стремящейся, в основном, к констатации и описанию феномена с целью его последующего объяснения, доктрина нацелена на распространение и даже насаждение идеи как старта для ее последующего применения. По этой причине доктрина носит более жесткий и более догматический характер, нежели теория. Юридические доктрины помогают юристам в истолковании некоторых юридических построений, а также в устранении пробелов в знаниях в тех или иных областях права.

 

4.2. ПРИМЕНЕНИЕ

Что касается принципов, то они распадаются на несколько категорий: фундаментальные, общие и частные - в зависимости от того места, которое каждый из них занимает в политико-юридической системе общества, а также в зависимости от их значения в соответствующих отраслях права.

Среди самых важных юридических принципов, несомненно, должен быть назван принцип законности, по которому ни один индивид, ни одна группа индивидов, ни один орган политической, административной или судебной власти не вправе действовать вопреки закону в широком понимании этого слова. Сюда же относится принцип личной свободы, по которому индивиды должны иметь возможность действовать самостоятельно и своевольно, не подвергаясь какому бы то ни было неправомерному принуждению, при условии соблюдения установленных законом пределов такой свободы, связанных с общими интересами. Здесь же следует упомянуть принцип равенства граждан, принцип свободы совести, принцип права на оборону. Носящий скорее технический характер, но не потерявший оттого своего фундаментального значения во французском праве, принцип разделения административных и судебных властей породил в нашей стране около 200 лет назад разделение права на частное и публичное. Как видим, изучение права позволяет выделить и использовать большое количество принципов разного значения и масштаба.

Что касается теорий, то их можно насчитать немало. В общем праве с понятием юридического лица связаны теория процесса, теория фикции, теория реальности. В гражданском праве заметную роль играет теория неосновательного обогащения. В коммерческом праве применяются теории всеобщности права, всеобщности факта, бестелесной собственности. Конституционное право знаменито своими теориями общественного договора, политического договора, национального суверенитета, народного суверенитета, парламентского суверенитета. В административном праве большое значение имеют теория общественных услуг, теория принудительных действий. В международном праве при решении вопросов распространения суверенитета обращаются к теории открытия, теории прилегания и др.

Что касается доктрин, то в силу их большей или меньшей пристрастности их количество значительно уступает количеству принципов и теорий. Отметим, тем не менее, такие доктрины, как важная доктрина автономии воли сторон в гражданском праве; ряд доктрин, связанных с юридическим понятием коммерческого предприятия, в коммерческом праве различные доктрины, касающиеся изучения криминальных намерений, в уголовном праве, ряд разнообразных доктрин, обосновывающих целесообразность национализации предприятий, в административном праве; знаменитую доктрину Монро в международном праве, дополненную доктринами Полка и Гранта, а также хорошо известную доктрину Драго.

 

 

ГЛАВА 11

ИНСТРУМЕНТЫ

Рассмотрение инструментов, используемых в науке о праве, продвинет нас дальше по пути изучения юридической техники. Оставив важнейшие понятия, составляющие общую структуру права, мы переходим теперь к анализу его внутреннего содержания, то есть элементов его внутреннего устройства, отражающих специфику данной общественной науки - науки о праве.

Конечно, большая часть таких инструментов не являются присущими только и исключительно науке о праве, будучи интеллектуальными методами абстрактного характера, используемыми для аналитической работы в различных областях знаний. В то же время, их применение в системе права характеризуется рядом особенностей, связанных с юридической спецификой. Как молоток используется и столяром, и сапожником, и каменщиком, и кузнецом, и стекольщиком, и скульптором, и ювелиром, однако каждым из них - в своей особенной форме и на основании различных способов применения, так и инструменты, о которых здесь пойдет речь, могут применяться в областях иных, нежели наука о праве. Однако юрист будет использовать их особенным образом, приспосабливая их к своей работе, к чисто юридической практике, то есть, применяя их при определении, формулировании, анализе и толковании норм права, а также при решении юридических проблем.

Некоторые инструменты носят в большей степени методологический характер, другим свойствен технологический характер. Инструменты будут рассмотрены здесь в семи разделах:

1 - определения и классификации;

2 - различия и квалификации;

3 - представительства и замещения;

4 - уступки и делегирования:

5 - презумпции и фикции;

6 - отступления и обобщения;

7 - срок давности и отказы.

 

1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ И КЛАССИФИКАЦИИ

1.1. ОПРЕДЕЛЕНИЯ

В системе права определения являются очень многочисленными и часто применимыми. Любое определение состоит в указании значения слова или выражения. В науке определение фиксирует в лаконичной формулировке совокупность особенностей данного конкретного понятия или явления. В науке о праве определения обязательно должны быть инструментальными, то есть одновременно четкими и функциональными и, насколько возможно, полными и содержательными.

Нередко разработка юридических определений проходит с трудом. Древние римляне утверждали, что "любое юридическое определение несет в себе опасность". Юридическое определение должно стремиться объединить в общей и отвлеченной формуле все особенности юридического понятия или юридического феномена. Определение должно быть способным наполнить конкретным юридическим смыслом термины, нередко взятые из повседневной речи. Оно должно также исключать любую двусмысленность, делая ясным и достоверным толкование и применений той или иной нормы или группы норм права.

Необходимо различать определения законодательные (основанные на законодательных или нормативных документах), вытекающие из судебной практики (то есть из судебных решений) и доктринальные (предлагаемые каким-либо автором или какой-либо школой права). Законодательные определения являются не только юридическими инструментами, но и, в большинстве случаев, самостоятельными правовыми нормами. Это значит, что несоблюдение законодательного определения является в глазах судей нарушением законодательства. Этот факт, играющий большую роль во всех областях права, имеет особое значение в уголовном праве.

Определения представляются то относительно широкими, то более или менее узкими, то чрезмерно суженными. За исключением нескольких родовых или общеупотребляемых терминов, определения являются техническими элементами права. Продажа - это конкретная юридическая операция, отличная от предоставления займа или сдачи внаем. Кража есть правонарушение, отличное от мошенничества или злоупотребления доверием. Закон не является регламентом. Под понятие административного регламента подпадает далеко не каждый административный акт. Декрет имеет большее значение, чем постановление. Термины движимое имущество, доходы с имущества, собственное имущество, возмещение, экспромиссия, умышленное убийство, неумышленное убийство, доверитель, исполнитель поручений, заведование имуществом, распорядитель, налог и др. имеют свое конкретное техническое значение, которое необходимо знать для того, чтобы лучше ориентироваться в юридических нормах и их толкованиях. В ряде случаев, когда особенно трудно сформулировать определение, закон прибегает к методу перечисления. Это носит менее отвлеченный и более иллюстрированный характер, однако несет в себе недостаток в точности и достоверности.

 

1.2. КЛАССИФИКАЦИИ

После установления определений юристы переходят к классификации. Речь идет о распределении таких различных элементов юридической практики, как феномены, права, акты, вещи, факты общественной действительности, по классам, по порядку, по родам, видам, типам и т.д. Эта работа заключается в упорядочении юридических явлений по принципу систематизации на основе аналогий и различий. Это и является классификацией, позволяющей установить логический порядок, четкое, и даже геометрическое, разграничение, при необходимости - формальную иерархию понятий, феноменов и ситуаций права. Классификация сведет воедино отличающиеся на первый взгляд одно от другого явления, которые будут поставлены в сочетание с целью облегчения их рассмотрения, анализа и толкования.

Право применяет большое число классификаций. В качестве примера приведем различные классификации лиц (физические и юридические лица; правоспособные и неправоспособные), классификации субъективных прав (вещные, личные и интеллектуальные права; имущественные и внеимущественные права), классификации вещей и имущества и т.д. Существуют также различные классификации юридических актов, классификация обязательств, классификация нарушений (в связи с вопросами ответственности), ущербов, способов их возмещения. Есть также классификации право нарушений и наказаний уголовного права и др. Все эти классификации представляют большой интерес как в плане ясности норм права, так и в плане их юридического анализа и применения. Классификации являются определяющим элементом развития и совершенствования системы права в целом.

 

2. РАЗЛИЧИЯ И КВАЛИФИКАЦИИ

2.1. РАЗЛИЧИЯ

Различия также являются часто применяемым способом юридического анализа. Они заключаются в определении характеристик феномена путем его отделения от прочих более или менее схожих с ним юридических феноменов. Этот способ анализа облегчает признание юридического феномена недостоверным или спорным в отличие от других известных и установленных феноменов. Путем вскрывания различий между феноменами можно способствовать изучению данных конкретных фактов или элементов, их пониманию, что упрощает их определение и классификацию.

Наука о праве содержит бессчетное количество примеров применения метода установления различий. Возможно даже выведение различий второго порядка. При этом, сначала выделяются важнейшие методологические различия, имеющие в глазах юристов обычное, постоянное применение. Таково, в частности, различие между сущностью (внутренним наполнением, "материей" какого-либо права или юридической ситуации) и формой (внешними для права элементами, обусловливающими, однако, его законность). Таково, далее, различие между принципом (общая или обычная норма) и исключением (особый или специальный случай применения нормы), различие между lex lata (позитивная, существующая норма) и lex ferenda (желательная норма, которую следует выработать).

Затем выводятся основные технические различия, также повседневно используемые. Речь идет, в частности, о различии между общим правом и исключительным или специальным правом, о различии между материальным правом и процессуальным правом, о различиях между односторонним актом и контрактом, между актом регламентационного характера и актом индивидуального характера, между прямыми налогами и косвенными налогами и пр.

Наконец, выделяются обычные различия, общие для нескольких областей права или свойственные одной из них. Это, например, различие между актом, засвидетельствованным у нотариуса, и незасвидетельствованным актом, различия между несколькими формами отмены юридического акта, различия между контрактами синаллагматическим и односторонним, между контрактами коммутативным и рисковым, между открытой и скрытой передачей в дар, между аутентичным, олографическим и мистическим завещаниями и т.д. Существуют различия между кадровым государственным служащим и сотрудником, работающим по контракту, между общественным и частным достоянием административного органа, между распорядителем и бухгалтером, между различными видами налогов и т.д.

 

2.2. КВАЛИФИКАЦИИ

После установления определений, классификаций и различий юрист может приступать к квалификации. Квалифицировать что-либо означает охарактеризовать это нечто путем присвоения ему какого-либо качества. В праве под квалификацией понимается умозрительная операция, состоящая в принятии к рассмотрению акта, факта, юридической ситуации или даже индивида с целью отнесения их к тому или иному существующему в праве и юридически определенному понятию. Квалификация - одно из важнейших действий, предусматриваемых наукой о праве. Она переводит феномен из совокупной реальности в область юридического восприятия, она умозрительно сообщает этому феномену качество или связывает его с юридическим элементом, которые обеспечат его правовой эффект.

В системе права квалификация представляет собой оценку и подачу конкретных феноменов таким образом, чтобы ввести их в рамки того или иного юридического понятия, той или иной юридической категории. Таким образом, квалификация означает переход от частного к общему, от конкретного к абстрактному. Нередко такая операция требует большой тонкости и пространственного мышления. Ряд авторов утверждают, что норма права есть гипотетический императив. Это означает следующее: когда речь идет о норме права, применяющейся с тем или иным конкретным фактам, необходимо выделить из числа всех имеющихся фактов те только те, которые связаны с данной нормой. При этом квалификация становится инструментом абстрактного толкования норм права, нацеленного на определение форм их применения.

Например, норма права предполагает, что мэр общины или другой носитель административной власти того же уровня может распорядиться о временном закрытии кафе, в которых произошли драки. Предположим, что в одном из кафе произошла ссора между двумя посетителями: обменявшись резкими словами, они стали толкать друг друга или хватать друг друга за лацканы пиджака. Если в этом месте оказался полицейский, или если была подана жалоба, необходимо квалифицировать ссору, то есть определить, можно ли назвать ее "дракой" в том смысле, в каком это понимается соответствующей нормой права, или, наоборот, ее можно рассматривать как безобидный спор, не дающий оснований для применения соответствующей нормы права. Решение этого вопроса, напрямую связанного с вопросом о закрытии кафе, зависит от квалификации данного реального факта.

Равным образом, если закон вводит особый налог на предметы роскоши, формируя, этим самым новую норму права, то эта норма права не несет в себе никаких конкретных уточнений. Она будет четко определена только в том случае, если другие нормы будут содержать квалификацию предметов, которые должны рассматриваться как предметы роскоши, вследствие чего будут подлежать дополнительному налогообложению. Действительно, что это такое - предметы роскоши? Относятся ли к ним икра, микроволновые печи, золотые часы, железнодорожный билет в купе первого класса, большой мотоцикл, небольшой автомобиль? Относятся ли к ним книги об искусстве, крем для загара, лыжные ботинки? Здесь также необходима квалификация как база для применения нормы права к тому или иному аспекту, общественной (в данном примере - торговой) деятельности.

Важнейшей целью квалификации является точная идентификация юридического явления и определение его места среди юридических понятий и концепций, иначе говоря, - выявление "юридической природы" явления. Юридическая природа феномена является в некотором смысле его юридическим "удостоверением личности"; именно она определяет правовой режим феномена, то есть совокупность связанных с ним норм права, применяющихся ко всем феноменам того же класса или той же категории.

 

3. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА И ЗАМЕЩЕНИЯ

3.1. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

Рассмотрением представительств начинается изучение совокупности собственно технических инструментов права, то есть таких инструментов, которые не связаны с общими научными методами, но имеют прямое отношение определению и применению субъективных прав и обязанностей. Представительство - это юридический инструмент, посредством которого юридическое лицо может действовать от имени и за счет другого юридического лица таким образом, что последствия акта, заключенного "представителем", будут действовать непосредственно в отношении "представляемого", как если бы он сам заключил такой акт. Как видим, речь идет о замене одного лица другим в том, что касается выполнения юридического акта, затрагивающего исключительно первое лицо.

С трудом поддающаяся логическому объяснению с технической точки зрения в связи с действием принципа юридической автономии индивидов и других субъектов права, система представительства превратилась, тем не менее, в важнейший правовой механизм. Часто используемая в гражданском праве, еще чаще - в торговом праве, в увеличенном масштабе перенесенная в публичное право посредством механизма юридического лица, применяемая в международном праве при поддержании международных отношений, система представительства является не только удобным инструментом, которым могут воспользоваться субъекты права, лишенные возможности самостоятельно предпринимать действия, но и необходимым юридическим средством замены в ряде случаев, связанных с неспособностью выполнения действий. На практике представительство может вытекать из законодательного акта, из решения суда, из положений договора, либо основываться на теории вероятности. К этому добавляется понятие неполного представительства, выражающегося в системе действий по уполномочию в гражданском праве, в комиссионной системе, существующей в торговом праве. Коллективное применение метода представительства законодательно основано на понятии качества юридического лица, все члены которого всегда представлены его руководящими органами, предусмотренными и учрежденными на законных основаниях.

 

3.2. ЗАМЕЩЕНИЯ

Замещения являются часто используемым в юридической практике методом. В самом широком смысле слова замещения представляют собой средство замены или смены вещи или лица при предоставлении какого-либо права или установлении какой-либо юридической ситуации. Этот юридический инструмент позволяет достичь самых разных целей: он помогает поддержать и стабилизировать некоторые юридические ситуации, несмотря на все необходимые или возможные их изменения; он способствует улучшению и совершенствованию благоприятных ситуаций в юридической практике, которые могут быть преждевременно устранены; он содействует обеспечению непрерывного действия и преемственности всей совокупности прав и полномочий в случаях исчезновения или упразднения тех или иных учреждений и юридических лиц частного права или публичного права.

Переходя к более подробному рассмотрению вопроса, отметим, что существует несколько разновидностей замещения. Многие замещения происходят в связи с имущественными сделками: такие замещения называются суброгациями. Различают личную и вещную суброгацию. Прочие замещения связаны со свободной или наследственной передачей имущества: это замещения в собственном смысле слова. Среди них различают обычные и фидеикомиссионные замещения. Правда, последний тип замещения не допускается в современном французском праве из-за своего, говоря политическим языком, чрезмерно консервативного характера.

Наиболее часто метод замещения применяется в юридической практике в виде личной суброгации. Она может использоваться при оплате кредита и заключается в замещении - в рамках двусторонних отношений кредитора с дебитором - первоначального кредитора новым кредитором вследствие выплаты новым кредитором прежнему кредитору суммы долга дебитора. Иными словами, осуществляется переход долга, сопровождающийся заменой одного лица другим при оплате долга. На практике, основные преимущества суброгации сводятся к расширению гарантий платежа для нового кредитора и к возможности продления срока платежа для дебитора. Личная суброгация является старым и хорошо устоявшимся способом замещения, до сих пор активно используемым применительно к отношениям, как частного, так и публичного права. Более того, суброгация позволила создать совершенно новые современные юридические формулы. Все методы страхования, административных гарантий, перехода ответственности, а также функционирование системы социального обеспечения, практика поручительства, система кредитных карточек, практика факторинговых контрактов опираются на процедуру суброгации.

 

4. УСТУПКИ И ДЕЛЕГИРОВАНИЯ

4.1. УСТУПКИ

В широком смысле слова под юридической уступкой понимается добровольная передача какого-либо права, какой-либо обязанности, какого-либо полномочия. Этот инструмент юридической практики может применяться в самых разных случаях и с самыми разными целями. В зависимости от конкретных обстоятельств уступающий - "цедент" - стремится к получению преимуществ, связанных с динамичным, облегченным, прочным и устойчивым управлением его имуществом, тогда как лицо, в пользу которого совершается уступка, - "цессионарий" - нацелен на получение прибыли от выгодных операций, удачного помещения капитала, обеспечения дополнительных гарантий и даже совершения спекулятивных действий. Применяемый чаще всего в области частного права, метод уступки встречается также в системах внутреннего и международного частного права.

На практике, сфера применения уступок очень обширна. Речь идет, в частности, об уступке кредита -г- наиболее значительной из всех разновидностей уступок и представляющей собой соглашение, по которому кредитор добровольно уступает свои права в отношении дебитора третьему лицу, которое занимает место кредитора. Речь идет также об уступке долга, встречающейся намного реже, более того, использующейся во французском праве в порядке исключения; посредством такой, уступки дебитор передает свой долг третьему лицу, которое занимает место дебитора. Речь идет, далее, об уступке наследственных прав, то есть о доле наследства; об уступке спорных прав, что часто имеет место в вопросах ответственности и, кстати, иногда связано с обманом и мошенничеством; об уступке имущества, уступке контракта, уступке земельного участка в обмен на будущие сооружения, ставшей ныне часто применимой в связи с размахом строительства. Частным случаем использования механизма уступок является арендная уступка в международном праве, состоящая во временной передаче одним государством в пользу другого государства компетенции в отношении части территории, находящейся под его суверенитетом. Во всех случаях право устанавливает и гарантирует преимущества одних и намерения и право на отказ других.

 

4.2. ДЕЛЕГИРОВАНИЯ

Будучи двоюродными сестрами - если не бедными родственниками - уступок, делегирования в широком смысле слова представляют собой инструмент права, позволяющий поручить кому-нибудь осуществление полномочия или права, в обычных обстоятельствах принадлежащих делегирующему лицу. Применение этого метода различается в частном и публичном праве.

В частном праве делегирование предполагает трехстороннюю операцию, при которой одно лицо поручает другому взять обязательства перед третьим лицом. Первое лицо называется делегирующим, второе - представителем, третье - принимающим. Это очень удобный юридический механизм, использование которого открывает дорогу к достижению самых разных целей. Метод делегирования применяется как в случаях предоставления денег в дар или в порядке займа, так и в случаях продажи ипотечной недвижимости или при использовании аккредитивов в банковском праве. Делегирование облегчает расчеты по долгам между коммерсантами и в этом качестве прочно обосновалось в рамках торгового права. Делегирование в частном праве может быть либо полным, когда делегирующее лицо полностью освобождается от обязанности в отношении третьего лица, либо неполным, если представитель несет лишь часть соответствующих полномочий делегирующего. Из простых соображений осторожности в частном праве чаще применяется неполное делегирование.

В публичном праве техника делегирования проще. Она заключается в предоставлении одним органом власти другому разрешения на выполнение за него одного или нескольких его полномочий. Делегирование часто используется в административном праве, а также находит применение в конституционном праве и финансовом праве. Оно позволяет освободить начальников служб, нередко перегруженных работой, от лишних или второстепенных функций, передаваемых путем делегирования помощнику или кому-либо из подчиненных.

Юридическая техника различает два вида делегирований: делегирование полномочий и делегирование права подписи. Делегирование полномочий означает действительный и постоянный переход компетенции в пользу представителя, лишающего делегирующий орган власти его полномочий и способного удержаться в случае персональных изменений в составе органа власти. Такое делегирование остается в силе до момента его отмены. Делегирование права подписи носит более ограниченный характер. Оно не лишает делегирующий орган власти его компетенции, и последний может продолжать осуществление своих полномочий одновременно с сотрудником-представителем, следя за решением наиболее сложных вопросов или беря их решение на себя. Кроме того, в случае персональных изменений в составе органа власти, делегирование права подписи теряет силу и должно быть при необходимости возобновлено. Обычно делегирование в области публичного права должно разрешаться законодательными актами, подобными тем, которые наделили делегирующие органы власти соответствующей компетенцией.

 

5. ПРЕЗУМПЦИИ И ФИКЦИИ

На практике в применении или толковании юридических феноменов или ситуаций, иногда случается, что реальность настолько тяжело оценить, что становится невозможным достичь абсолютной достоверности. Для подобных случаев юридическая наука должна была ввести целый ряд приемов или ухищрений для того, чтобы добиться бесспорных решений. Основными из таких приемов являются презумпции и фикции.

 

5.1 ПРЕЗУМПЦИЯ

Презумпции представляют собой юридический метод толкования, заключающийся в признании установленным неизвестного или неточно выявленного факта индуктивным путем, основываясь на другом факте, известном или вероятном с точки зрения статистики или психологии. Такой метод очень часто применяется в юридической практике, в самых разных ее областях. Некоторые презумпции стали общеизвестными. Такова, например, презумпция статьи 312 Гражданского кодекса, которая предполагает, что супруг женщины автоматически является отцом детей этой женщины, зачатых ею в данном браке. Еще один пример - это презумпция статей 313 и последующих, которая оценивает срок беременности в промежутке от минимум 180 дней до максимум 300 дней. Некоторые презумпции в достаточно сильной степени вторгаются в область произвола. Это относится, например, к презумпциям о порядке кончины одновременно погибших наследников, как это устанавливают статьи 720-722 Гражданского кодекса.

В обычном порядке презумпции закрепляются законом. Это - легальные презумпции. Они гораздо более многочисленны в частном праве, чем в государственном праве. Некоторые из этих презумпций могут быть опровергнуты противоположным доказательством, которое, впрочем, иногда трудно установить. Это - простые презумпции. С другой стороны, многие легальные презумпции абсолютно не могут быть опровергнуты. В их отношении даже представление доказательства отвергается без всякого изучения. Такие презумпции называются неоспоримыми или абсолютными. Тем не менее, четкое различие между этими двумя категориями не всегда можно провести.

Если презумпции устанавливаются не законом, то их может сформировать судья в ходе процесса. Действительно, судья имеет право самостоятельно сделать логический вывод, который обуславливает презумпцию. В этом случае их называют фактическими презумпциями или презумпцией человека. Закон указывает только на то, что такие презумпции должны быть важными, точными и согласованными. При всех сложностях современной жизни это ограничение становится все больше и больше практически пустой формулировкой. В настоящее время фактические презумпции настолько же многочисленны в частном праве, как и в государственном праве, хотя в государственном праве используемые судьями формулировки имеют тенденцию к менее явному применению ссылок на различные презумпции.

 

5.2 ФИКЦИИ

Фикция представляет собой еще более искусственный и произвольный технический прием, чем презумпция. Фикция - это способ разработки права,6 при котором юридическая ситуация создается при незнании или в явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью. Она определяет юридический прием, который станет обязательным для всех и будет находиться под защитой от любого опротестования. Таким образом, фикция является юридическим образованием, противоречащим реальности, но используемым для достижения ряда юридических последствий или желаемых судебных решений. Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вымысла в праве.

Фикции сыграли очень важную роль, они были крайне полезны во всех архаичных и зачаточных юридических системах. В настоящее время их применение не полностью утратило свое значение, иногда сохранилось в значительной степени, хотя в некоторых странах оно было сильно ограничено. Во Франции количество фикций особенно велико в наследственном праве, но можно их обнаружить практически во всех правовых отраслях. Наиболее знаменитая из всех фикций - это, по-видимому, поговорка "Незнание закона не освобождает от ответственности". В условиях характерного для нашего времени появления огромного числа законов и регламентов эта формулировка становится фикцией даже для самих юристов. Также можно напомнить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю наследства непосредственно от покойного, даже после того, как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Кроме того, можно упомянуть о приемах представления к наследованию, в соответствии с этой нормой только еще зачатый ребенок считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпадает с его интересами. Аналогичным образом, при превращении в движимое имущество недвижимость будет рассматриваться, как движимое имущество, а при превращении в недвижимое имущество движимость будет рассматриваться как недвижимое имущество и т.д.

Не следует постоянно критиковать юридические фикции. Их существование оправдывается исключительно преследуемой целью. Эта цель иногда соответствует стремлению к порядку и эффективности, иногда желанием упростить юридические отношения, а иногда своеобразным поискам справедливости на грани или наперекор истине? Тем не менее, они остаются одними из существующих приемов и в этом смысле обычно являются достоянием самих законодателей. Толкование фикций всегда носит ограничительный характер.

 

6. ОТСТУПЛЕНИЯ И ОБОБЩЕНИЯ

Здесь мы встретимся с техническими правовыми методами, которые хотя и являются необходимыми или полезными средствами юридических предписаний, но при этом не всегда воспринимаются положительно. Становясь чрезмерным - как это иногда и происходит - их применение может ввергнуть право в более или менее обширную и характерную несправедливость.

 

6.1 ОТСТУПЛЕНИЯ

Отступления представляют собой прием, который позволяет нанести ущерб общей норме, не соблюдать то, о чем гласит закон, какое-либо правило, соглашение и т.д. в особых или специальных целях или интересах. Следовательно, речь идет об особом исключении из общеправовой нормы, которое извлекает пользу из этого или может причинить вред какому-либо правовому предмету. Отступления бывают либо по соглашению либо легальными. Отступления по соглашению связаны с контрактом, по которому одна из сторон уступает в пользу другой дополнительные преимущества по сравнению с предусматриваемыми в законе или, наоборот, вынуждается взять на себя более тяжелые или дорогостоящие обязательства. Законодательство вполне допускает такой вид отступлений, если они не затрагивают законов, касающихся общественного порядка и высокой морали. Что касается легальных отступлений, то они устанавливаются законом в обычном порядке, однако уместность их применения определяет ряд представителей государственной власти: президент Республики, некоторые органы административной власти, в ряде случаев руководящие судебные чиновники и т.д. Такие отступления бывают либо индивидуальными, либо коллективными, то есть распространяются на целую категорию лиц.

В строго правовом плане система отступлений может а priori показаться шокирующей, поскольку наносит ущерб фундаментальному принципу французского права - равенству граждан перед законом, торжественно провозглашенному в статье 6 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Тем не менее, в плане методов юридической практики отступления представляются как аппарат, позволяющий внести некоторую гибкость и приспособляемость в ряд жестких совокупных регламентации. Учитывая все более разнообразные потребности в современном обществе, отдельные общие устойчивые нормы становятся неадаптированными или неадекватными возникающим ситуациям. В этом случае отступления дают возможность приспособить общую норму к особым оправданным случаям. Известно, например, что президент Республики может отменить некоторые запреты на вступление в брак по причинам наличия родственных связей или супружества; что прокурор Республики имеет право разрешить молодым людям пожениться до достижения ими возраста вступления в брак, установленного законом, и т.п.

К несчастью интенсивное, неумелое или заинтересованное использование системы отступлений может поставить под угрозу саму полезность этого метода. В ряде случаев отступления вызвали нейтрализацию основной нормы либо породили пристрастность и самоуправство: когда государственные органы власти, преимущественно административные, преследуют цели, отличные от известных общественных интересов, или ограничиваются защитой исключительно частных интересов, впадают в протекционизм, зависть или враждебность. В некоторых областях применение отступлений стало настолько систематическим, что иногда отступление принимало вид нормы, а общая норма становилась исключением. В государственном праве целые сектора, художественно выражаясь, были наводнены отступлениями: урбанистическое право, положение государственное службы, сектор высших учебных заведений, сектор вмешательства в экономику, налоговое право и т.п.

В настоящее время возможность создавать отступления стала "больным местом" государственного права. Иногда она даже приводит к настоящей продажности административных актов. При наличии системы отступлений, которая активно действует и уже не контролирует себя, закон практически идет к саморазрушению.

 

6.2 ОБОБЩЕНИЯ

Обобщения представляют собой противоположность отступлениям. При этом внутри общей нормы более не изолируется отдельный случай, и, наоборот, общая норма разрабатывается на базе нескольких отдельных случаев. Следовательно обобщение - это интеллектуальная операция, которой на всю категорию правовых сюжетов либо на совокупность ряда категорий распространяются юридические положения и решения, применяемые к ограниченному количеству лиц. Если обобщения совершаются продуманным и осторожным способом, то они приносят пользу, когда же они ведутся поспешно и опрометчиво, то могут оказаться спорными или вредоносными.

В законодательстве и регламентации техника обобщения обычно называется "македонийским эффектом", что связано с древней историей. Чтобы положить конец финансовой неумеренности молодого патриция по имени Македо, император Великой Римской империи Веспазиен провел сенатское решение, которое полностью запрещало всем сыновьям богатых родителей брат деньги взаймы. Вслед за этим такой метод более или менее часто применялся очень многими законодателями. Уже в наше время не является редкостью, когда законы или административные регламенты ограничивают или ликвидируют всеобщую свободу, чтобы воспрепятствовать индивидуальным злоупотреблениям и излишествам. Этот метод нельзя осуждать просто сам по себе, ведь система обобщений дает возможность предотвратить такие явления, как заразительность или эффект масляного пятна. Тем не менее, он открывается для критики и становится неблагоприятным, когда используется исключительно по причинам упрощения, опасений или слабости, как временная полумера при недостатке пунктуальности властей, из страха прямо наказать нескольких виновных, и даже для сокрытия неумения и некомпетентности.

 

7 СРОК ДАВНОСТИ И ОТКАЗЫ

7.1 СРОК ДАВНОСТИ

В сфере юридических понятий сроки давности представляют собой метод приобретения или утраты субъективных прав по истечение определенного срока. Согласно этому методу фактическая ситуация, продолжающаяся в течение некоторого времени, трансформируется в окончательную ситуацию, если при этом выполняется ряд условий, установленных законом. Например, если торговец продал какой-либо товар частному лицу, не являющемуся торговцем, он должен направить этому последнему счет или платежное требование в определенный срок, который установлен законом в два года. Когда этот срок истек, торговец утрачивает право требовать оплату за поставленный товар. Если государственный служащий не получил оплату за свой труд в любой форме, которую ему обязана выдавать его администрация, он может потребовать ее выплаты в течение четырехлетнего периода. По истечении четырех лет его право на возмещение исчезает и Администрация на полностью законных основаниях может отказать ему в возврате должной суммы. Приговоренный к лишению свободы преступник, которому удалось в течение двадцати лет уклоняться от исполнения наказания, будет освобожден от отбывания своего срока.

Метод срока давности может показаться нелогичным и ненормальным, а, по некоторым мнениям, и несправедливым, поскольку он ведет к сознательному и добровольному устранению какого-либо права или обязательства его обладателя. Этот метод, тем не менее, соответствует идее, что субъективными правами нельзя пренебрегать, и что обладатели прав должны проявлять определенные старания для их реализации и защиты. С другой стороны, срок давности представляет преимущества для облегчения поддержания общественного порядка и социального мира путем закрепления некоторые приобретенных положений, для обеспечения защиты третьих лиц, введенных в заблуждение мнимыми ситуациями, а также для гарантирования непрерывности прав, несмотря на уничтожение или исчезновение документов, относящихся к этим правам. Это всего несколько причин, объясняющих наличие такого понятия, как срок давности, практически во всех отраслях права: в гражданском праве, торговом праве, трудовом праве, административном и финансовом праве, и даже в социальном и уголовном праве.

Существует два различных вида сроков давности. Действительно, разделяются сроки давности, по которым приобретаются права или срок давности для приобретения, и срок давности, который устраняет права, или срок давности для утраты. Срок давности для приобретения, в основном применяется к вещному праву (напомним, это права, касающиеся какой-либо вещи). Именно так дело обстоит с правом собственности, пользованием чужим имуществом, правом пользования, жилищным правом, сервитутами и т.д. В этом случае срок установлен в тридцать лет: это так называемый тридцатилетний срок давности. В некоторых случаях и при определенных условиях срок снижается до десяти-двадцати лет: это так называемый сокращенный срок.

Срок давности для утраты применяется к вещным и личным правам, за исключением, однако права собственности и нескольким другим правам.

Срок для общего права также установлен в двадцать лет, однако очень часто закон ограничивается гораздо более короткими сроками. В частности, можно привести примеры десятилетнего срока для коммерческих задолженностей между торговцами; пятилетнего срока для задолженностей арендаторов или наемных работников; четырехлетнего срока для всех задолженностей государства и местных органов власти; двухлетнего срока для коммерческих задолженностей между торговцами и клиентами - не торговцами, для задолженностей, относящихся к медицинским, хирургическим, фармацевтическим или зубоврачебным услугам, для гонораров адвокатов и поверенных в делах; годичного срока для выплат по актам судебных исполнителей; шестимесячного срока для задолженностей в сфере гостиничного и ресторанного обслуживания и т.д.

 

7.2 ОТКАЗЫ

Права могут в равной степени утрачиваться не только в результате небрежности или бездеятельности их обладателей, но и согласно ясно выраженной воле. В этом случае речь идет об отказах, которыми активный субъект права по собственному желанию отвергает предоставленные ему преимущества: вещные или персональные права, простую возможность или оптацию. Таким образом, возможно, отказаться от задолженности, наследства, пользования чужим имуществом, права собственности на движимое и недвижимое имущество, получения компенсации, пользования сроком давности, пособия, административного назначения, получения права, награждения орденом и т.д. Тем не менее, в ряде случаев отказ запрещается. Он не может применяться в частном праве, например, в отношении не подлежащих использования прав, таким, как не переходящие по наследству права, среди которых отметим права, связанные со статусом и дееспособностью личности, родительской или родственной властью, положением главы семьи и т.д. В государственном праве отказ тоже не может быть применен в отношении осуществления административных полномочий, а также привилегий Администрации.

Различаются два вида отказов: подлинные и ложные. Подлинные отказы характеризуются, по существу исключительно намерениями отказаться от какого-либо преимущества, а именно, желанием избавиться или освободиться от права, ставшего бесполезным или стеснительным. В этом случае процедура отказа упрощается законами либо судебной практикой: в обычном порядке отказ может быть односторонним и не должен быть принят, чтобы вступить в силу. Ложные отказы характеризуются намерением проявить щедрость, то есть желанием дать что-либо кому-либо. По сути, речь идет о более или менее скрытой передаче прав. В этом случае отказ должен являться двусторонним. Некоторые отказы такого рода даже закрепляются в форме соглашений без всякой оплаты или за вознаграждение, в зависимости от преследуемый целей. Поскольку с правами нельзя обходиться произвольно отказ, в принципе, носит безвозвратный характер. Следовательно, есть прямая заинтересованность тщательно взвесить все факторы перед тем, как воспользоваться этим приемом.

 

ГЛАВА 12

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА

Методы деятельности юриста в большинстве своем носят внутренний существенный характер по отношению к правам и обязанностям. Однако юридическая техника использует также и другие приемы, обладающие намного более внешним характером по отношению к тем же самым правам и обязанностям. Эти приемы участвуют только в практическом осуществлении прав и обязанностей, в их конкретном применении и, иногда, в их гарантировании. Следовательно, это - более прагматические, более утилитарные приемы, чем методы и орудия, описанные выше, которые характеризуются, в основном, эмпирическими или оперативными аспектами. Можно также их квалифицировать как приемы юридической техники, но следует уточнить, что при этом подразумеваются не индивидуальные приемы, не узкоспециальные знания юристов - профессионалов, а методы общего применения или обобщенные технические приемы. Чаще всего они предписывают не различными законами или регламентами.

Мы рассмотрели эти приемы по шести разделам:

1 - опубликование и вступление в силу юридических актов,

2 - формы и обряды,

3 - процедуры и сроки,

4 - обеспечение и солидарная ответственность,

5 - поговорки, обычаи и стилистические положения,

6 - юридическая документация

 

1. Опубликование и вступление в силу юридических актов

Для того, чтобы обеспечить соблюдение норм права, обязательно нужно добиться их известности. Это необходимо для административных законов и регламентов, которые часто затрагивают значительное число граждан или групп населения, однако это является не менее важным и для актов индивидуального значения, которые также должны быть доведены до сведения заинтересованных лиц. Некоторые чисто индивидуальные акты, и даже абсолютно частные акты тоже должны быть известны всем, поскольку они способны нанести ущерб правам других или создать определенную юридическую ситуацию в отношении третьих лиц. С тем, чтобы все эти акты были доведены до сведения граждан, которых они непосредственно или косвенно касаются, закон предусматривает нормы по опубликованию юридических актов.

Опубликование - это действие, заключающееся в снятии всякого характера секретности с юридических актов, доводя их в добровольном порядке до сведения всех граждан либо, в ряде случаев только заинтересованных лиц. Это действие является крайне важным, поскольку оно становится необходимым условием обязательной силы правовых норм, а следовательно, и их вступления в силу, их применения, их действительности или просто их распространения на третьих лиц. Например, закон, который не был опубликован в "Журналь офисьель" ("Официальная газета"), может существовать лишь юридически, в виде проявления воли законодателей, однако он не приобретает никакого обязательного характера для граждан; продажа недвижимого имущества, которая не прошла стадию опубликования, предусмотренную законом, будет считаться действительной между продавцом и покупателем, но она не будет распространена на кредиторов продавца, которые смогут, тем не менее, изъять данную недвижимость в ^ принудительном порядке, как будто факт продажи не имел места.

Опубликование юридических актов различается в зависимости от характера таких актов. Для административных законов и регламентов обязательным способом предания гласности является публикация, то есть распространение актов при помощи средств массовой информации. В настоящее время ^ этот способ чаще всего принимает форму размещения в официальных сборниках документов. Для законов и декретов публикация должна состояться в Журналь офисьель; постановления министерств публикуются либо в Журналь офисьель, либо в министерском бюллетене. Акты местных децентрализованных органов административной власти публикуются в официальном сборнике документов округа, департамента или общины. С другой стороны, публикация административных регламентов может быть в достаточной степени обеспечено применением любого способа, признаваемого удовлетворительным для этих целей, как, например, публикацией в прессе, вывешиванием объявлений, публичным обнародованием и т.д. В случае необходимости или в экстремальный ситуации даже закон может быть опубликован в такой форме.

Когда административный акт носит исключительно индивидуальный характер, его публикация не является необходимой. Это логично, поскольку этот акт касается только одного лица и, кроме того, он может принимать персональный или даже конфиденциальный характер. Обычный способ предания гласности индивидуальных актов заключается в извещении, которое представляет собой средство персонального информирования и чаще всего состоит в направлении письма по месту жительства заинтересованного лица, вовлеченного в дело. Для индивидуальных административных актов даже возможная публикация не может заменить такое личное извещение. Тем не менее, в этом случае публикация будет считаться достаточной мерой, если речь идет об индивидуальных актах коллективного характера. Так происходит, например, с опубликованием в виде вывешивания объявлений в школах или публикации в прессе по итогам сдачи экзаменов на получение степени бакалавра или любого другого экзамена или конкурса. Некоторые индивидуальные административные акты в ряде случаев способны нанести ущерб третьим лицам. Эти акты в обязательном порядке должны стать объектом не только извещения, но и публикации. Наиболее часто приводимый пример - это выдача разрешения на строительство, которая элементарно может вызвать убытки отдельных владельцев недвижимости, расположенной по соседству с застраиваемым участком. Любое разрешение на строительство, таким образом, должно быть опубликовано путем вывешивания объявления в мэрии и на данном участке. Наконец многочисленные акты чисто частного характера также могут привести к более или мене важным последствиям для третьих лиц, или даже нанести им ущерб в ряде случаев. Таковы, в частности, акты которые могут иметь обширную сферу действия, которые могут стать основанием для относительно многочисленных юридических связей, возможно, с иногда неустановленными лицами. Так происходит, например, с продажей недвижимого имущества, торговых предприятий, судов; также это относится к введению закона недвижимого имущества, уступкам по задолженности, отказам от наследства или от общности имущества супругов, кроме того, это применяется к ведению торговой или ремесленной профессиональной деятельности, уставам торговых компаний, а также к актам и действиям в сфере гражданского состояния и правоспособности. Подобные акты, даже являющиеся исключительно частными, тоже должны пройти через ряд мер по опубликованию. В зависимости от каждого случая применяемый способ предания гласности будет более или менее действенным. В настоящее время наиболее привычной процедурой остается обязательное занесение в официальный регистр, возложенное на государственного чиновника или специального служащего. Например, существуют: регистр актов гражданского состояния, регистр недвижимого имущества, регистр торговли и компаний, перечень профессий, различные регистры или перечни канцелярий судов и т.д. Извлечения - в виде копий из этих регистров открыты для общественного ознакомления в других случаях, необходимая гласность достигается путем вывешивания объявлений или помещением в крупнейших газетах или специализированных изданиях, иногда даже путем обязательного включения в Журналь офисьель (для заявлений об отсутствии, изменения имени, заявлений об образовании ассоциаций и т.д.) В исключительном порядке некоторые акты частного права должны сопровождаться индивидуальным уведомлением о решении суда со стороны судебного исполнителя. Это происходит, например, при передаче задолженности, о которой обязательно должны быть уведомлены должники.

 

2. ФОРМЫ И ОБРЯДЫ

Юридические акты предстают перед юристом с двух различных сторон: с одной стороны, по их внутреннему содержанию, т.е. их предмету, а с другой стороны, по внешним элементам, указывающим на то, что они являются выражением чьей-либо воли. В упрощенном виде, можно сказать, что эти внешние элементы представляют собой "форму" юридического акта. Следовательно, формы и обряды - это определенное количество особых условий, которые явным образом, иногда даже в очень конкретном или открытом виде выражают волю авторов юридического акта. Например, в обычных условиях можно сказать, что вступление в брак происходит, главным образом, по частному взаимному согласию жениха и невесты в отношении решения пожениться, как, как выражаются юристы, по обмену согласиями. Однако можно представить себе, что значение решений такого рода, охватывающих большую часть будущего и личной жизни данной пары, требует каких-то внешних осязаемых проявлений такого соглашения между обоими супругами. Так, в некоторых архаичных или устаревших системах права простого обмена согласиями не было достаточно для установления действительности брака. К этому необходимо было добавить, например, жест жениха, берущего невесту на руки, что символизировало ее отрыв от своей семьи, и насильно вводящего ее в свой дом или замок. Таковы были правила формы. Уже в наше время вступление в брак также требует соблюдения ряда правил формы, таких как опубликование извещения о предстоящем бракосочетании, поздравление специальным государственным служащим, присутствие свидетелей, роспись в официальной книге и т.д.

Древние, варварские и средневековые системы права придавали огромное значение формам. Права тогда носили формалистический характер. Современные системы права отказались от такой преувеличенной роли форм, таким образом, перейдя к так называемой концепции консенсуализма, тем не менее, какое-то минимальное количество форм часто все еще остается необходимым для порядка: в частности, для того, чтобы обязать авторов важных актов действовать с полным знания дела и после всестороннего обдумывания, либо чтобы обеспечить защиту третьих лиц, либо чтобы гарантировать юридическую безопасность торговых комплексов и т.д.

В современной системе французского права большинство правил формы охватывают, прежде всего, внутренние формы, то есть те, которые содержатся в самом юридическом акте: дата, подпись, в ряде случаев парафирование каждой страницы, иногда также и включение ряда установленных формулировок. Кроме того, можно упомянуть об изложении причин, вызвавших принятие акта, это особенно важное правило формы в административном праве. Другие правила навязывают так называемые внешние формы, независящие от акта и добавляемые к нему. Например, составление акта в присутствии нотариата, вмешательство или привлечение определенных лиц: нотариуса, судебного чиновника, свидетелей и т.д. необходимых для совершения бракосочетания или развода.

В частном праве обрядами называют все формы, строгое соблюдение которых обуславливает действительность акта, то есть его обязательную силу. В государственном праве больше говорят о формах содержания. Такая терминология позволяет отличать формы в узком смысле, которые мы только что рассмотрели, от формальностей в более широком смысле, которые включают формальности опубликования, проверки или процедуры.

 

3. ПРОЦЕДУРЫ И СРОКИ

Здесь речь пойдет о технических приемах, которые отличаются от форм в узком смысле и обычно связываются с формальностями, рассматриваемыми в широком смысле.

 

3.1. ПРОЦЕДУРЫ

Процедура заключается в последовательности актов или операций, которые обычно должны быть осуществлены в определенном порядке в присутствии определенных представителей власти или частных лиц с целью добиться исполнения того или иного юридического акта. Если в этой последовательности операций был опущен какой-либо акт или элемент, то в обычных условиях весь процесс должен быть начат заново. Некоторые из этих процедур иногда кажутся стеснительными, громоздкими и дорогостоящими, но почти всегда они защищают интересы граждан или лиц, заинтересованных в принятии юридического акта. Действительно, соответствующая процедура является дополнительной, а иногда и определяющей, гарантией законности акта или справедливости юридической ситуации.

В частном праве четкие процедуры определяют разработку многих важных актов, в гражданском праве так происходит, например, с процедурой развода, процедурой опеки, процедуры усыновления, процедуры лишения родительской власти и т.д. В торговом праве - аналогичная ситуация, например, с процедурой учреждения акционерных обществ, различными процедурами ликвидации или восстановления предприятии, в последнее время с процедурами принятия срочных мер для согласованного урегулирования проблем предприятие и т.д. В трудовом праве встречаются различные процедуры увольнения служащих, процедуры разрешения трудовых конфликтов и т.д. В сельскохозяйственном праве выделим процедуру преимущественного предоставления сельскохозяйственных разработок и т.д.

В государственном праве достаточно большое количество юридических актов может быть принято только после проведения четких и очень кропотливых процедур. В конституционном праве голосование о принятии обычного закона подчиненно строгим мерам процедуры. В административном праве и финансовом праве процедуры являются еще более важными, поскольку основное внимание они уделяют защите прав и свобод граждан, а также контролю за деятельностью государственных органов. Некоторые из этих процедур широко известны, по крайней мере, в связи с их целенаправленностью и в их основных чертах. Такова, например, дисциплинарная процедура, согласно которой Администрация обязана предпринять целый ряд предосторожностей и консультаций перед тем, как наложить серьезное наказание на государственного служащего: изучить личное дело этого служащего, ознакомить его самого с делом, изложить претензии в его адрес, собрать заседание дисциплинарного совета, образованного в законном порядке и регулярно созываемого, периодически и в достаточной мере заслушивать этого государственного служащего, принять четкое решение по рассматриваемому делу, сформулировать определенное мнение и, наконец, дойти до стадии утверждения меры наказания вышестоящим иерархическим органом. Кроме того, можно отметить процедуру экспроприации, многочисленные процедуры в сфере городского благоустройства и т.д.

 

3.2 СРОКИ

Сроки также представляют собой одну из практических иллюстраций формализма в широком смысле слова в юридической сфере. Срок является определенным промежутком времени, в течение которого какой-либо акт, операция или действие должны быть осуществлены или, наоборот, в течение которого запрещено что-либо предпринимать. Таким образом, сроки предусматриваются либо для сохранения права, либо для уточнения или завершения разработки юридического акта, либо для сохранения существующего положения. Сроки устанавливаются как законодателями в законах или в нормативных актах (легальные сроки), так и судом (судебные сроки), а также сторонами юридического акта (сроки по соглашению). Их реалистичное содержание обусловлено тем фактом, что сроки носят хронологический, а следовательно, неизбежный характер: продолжительность срока а точнее, легального срока, не оставляется на рассмотрение частных лиц или судов. Истечение срока наступает с такой же неотвратимостью, как падает нож гильотины.

Какой цели служат сроки? В действительности, оправдания их существования или полезности сильно различаются. Часто они вводятся для того, чтобы заставить отдельных лиц действовать быстрее, ускоряя, таким образом, вступление в юридические отношения и ведя борьбу с бездеятельностью и небрежностью. Иногда причины обратные: в этом случае сроки используются, чтобы замедлить активность, возлагая на действующих лиц юридической жизни минимальное время для раздумий и консультаций. В некоторых случаях сроки защищают какое-либо дело достаточно уязвимого свойства от поспешных действий партнера. Иногда сроки носят чисто технический характер и соответствуют естественным или биологическим потребностям. Если вдова или разведенная женщина не может вновь выйти замуж до окончания определенного срока, так называемого вдовства, в течение трехсот дней после кончины мужа или распада брака, то это делается не для того, чтобы навязать ей период для раздумий, а исключительно, чтобы убедиться в отсутствии у нее еще одного ребенка, претендующего на наследство. Существуют различные категории сроков, которые не всегда легко различить. Мы уже встречались со сроками давности для приобретения имущества и сроками давности для утраты прав. Однако кроме этого существует много других видов сроков, которые связаны с реализацией или разделением прав. Например, супруг, испытывающий определенные подозрения в отношении законности ребенка, рожденного его женой, может использовать шестимесячный срок с даты рождения для возбуждения дела об отрицании отцовства. Родители, лишенные родительской власти, не могут потребовать ее восстановления до истечения годичного срока после лишения прав. Наследник, который принимает наследство при условии отвечать за долги лишь в пределах этого наследства, - в некоторых случаях это очень мудрая предосторожность, - располагает тремя месяцами с момента появления наследства и специальным двухнедельным сроком на размышление после окончания инвентаризации. В трудовом праве, в административном праве и в избирательном праве сроки крайне многочисленны и всегда играют определенную роль в юридических взаимоотношениях. Углубленное изучение сроков в правовой деятельности демонстрирует мощное практическое воздействие, а также социологический, психологический и иногда моральный эффект, которые может нести в себе этот важный элемент юридической практики.

 

4. ОБЕСПЕЧЕНИЕ И СОЛИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Обширная сфера юридической деятельности в повседневной жизни ограничивается понятием обязательств, рассматриваемых в их строго юридическом смысле, то есть правами кредитования и задолженности, образующих переход денежных сумм. В этой связи основной заботой любого кредитора естественно, является всестороннее обеспечение этого перехода денежных сумм, обеспечение полной выплаты задолженности должником. Если должник не справляется с этим, кредитор имеет право возбудить судебный иск об аресте его имущества, с тем, чтобы на основании продажи этого имущества получить компенсацию, эквивалентную размеру кредита. В юридическом плане такие действия абсолютно верны, однако они имеют один недостаток: иногда эта процедура оканчивается полным или частным провалом, если должник является неплатежеспособным. Действительно, случается, что должник, набрав слишком большую сумму долгов или, обратившись к слишком большому количеству кредиторов, не способен более покрывать все свои обязательства. Именно для более или менее надежного исправления такой ситуации, наносящей ущерб кредиторам, юридическая практика применяет различные способы, некоторые из которых предназначены для предоставления особых гарантий оплаты. Такие гарантии называются, в частности, обеспечением и солидарной ответственностью.

 

4.1 ОБЕСПЕЧЕНИЕ

Техника обеспечения заключается в использовании определенных приемов различного масштаба и эффективности, которые предоставляют определенным кредиторам определенные гарантии по реальной оплате их кредитов. Эта гарантия может применяться в связи с двумя основными видами ситуаций: при наличии одного кредитора техника обеспечения позволяет ему получить причитающуюся сумму, несмотря на частичную или полную неплатежеспособность должника, если же имеется несколько кредиторов, то механизм обеспечения дает некоторым из них получить деньги в первую очередь перед остальными. В этом втором случае часто используют термин "привилегии" или «привилегированные кредиты»

Виды обеспечения подразделяются на две большие категории, которые называются вещественным обеспечением и персональным обеспечением. Вещественное обеспечение, естественно, связано с какой-то вещью. Этот метод состоит в том, что одна или несколько вещей, принадлежащих должнику, предназначается для оплаты той или иной задолженности, для удовлетворения претензий того или иного кредитора. Вещественное обеспечение, связанное с движимым имуществом, называется недвижимым обеспечением. В этом ясно проявляется логика права как науки. Недвижимое обеспечение пользуется наибольшим спросом, прежде всего для крупных кредитов. Самый распространенный и самый известный вид недвижимого обеспечения называется ипотечным залогом. Это вспомогательное вещное право, предоставляемое кредитору в отношении недвижимого имущества должника, которое дает кредитору возможность налагать арест на имущество, в чьих бы руках оно не находилось, даже если оно уже было продано. Существует и другой вид недвижимого обеспечения, которое носит имя одного древнего варвара (о нем мы уже говорили) и называется antichrese. Практически этот вид обеспечения стал музейным экспонатом.

Движимое обеспечение, как правило, легче получить и использовать, однако оно применяется к кредитам среднего до малого размера. Наиболее известным является залог, который заключается в передаче в руки кредитора какого-либо движимого имущества, принадлежащего должнику, и служащего гарантией выплаты задолженности. Тем не менее, закон допуск каст некоторые случаи залога без лишения собственности: например, при покупке автомобиля. Другие виды движимого обеспечения применяются в особенных или очень специальных случаях: например, при покупке автомобиля. Другие виды движимого обеспечения применяются в особенных или очень специальных случаях: это право на удержание залога до погашения долга, являющееся своеобразным видом залога в виде движимого имущества; это также гарантирование (из торгового права), производимое с перемещением имущества или без него; наконец, это движимая ипотека, форма ипотечного залога, касающаяся исключительно дорогостоящего движимого имущества: морских и речных судов, самолетов.

Поскольку привилегии существуют везде, среди привилегированных кредиторов можно обнаружить и сверхпривилегированных. Такие кредиторы пользуются так называемой генеральной привилегией, т.е. автоматически распространяющейся либо на все движимое и недвижимое имущество, принадлежащее должнику, либо только на все его движимое имущество. В этом случае речь идет о защите особо уязвимых кредиторов или кредиторов, находящихся в исключительно неустойчивом положении. Две основные категории таких сверх привилегированных кредиторов - это наемные работники и службы социального обеспечения. Государство, с другой стороны, также оставило за собой генеральную привилегию с целью гарантировать свои налоговые кредиторы и целый ряд кредитов нефискального характера. Совершив великодушный поступок, государство согласилось, тем не менее, ограничить эту привилегию только движимым имуществом своих должников. Будем надеяться, что владельцы недвижимости за это ему благодарны.

Персональное обеспечение привлекает дополнительно одно или несколько лиц на сторону должника, присутствие которых повышает шансы кредитора на получение оплаты. Самым простым приемом является поручительство, т.е. система принятия третьим лицом на стороне должника обязательств по выплате долга кредитору в случае неплатежеспособности или нехватки средств у данного должника. Кроме того, существуют другие виды персонального обеспечения, которые связаны с несколько более широкой практикой юридической техники и называются солидарной ответственностью.

 

4.2 СОЛИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Принципы солидарной ответственности предполагает, в общем виде, существование нескольких должников или нескольких кредиторов в рамках одной и той же обязательственной связи. Таким образом, этот принцип заключается в основном, в создании единства, союза между различными должниками или различными кредиторами, с тем, чтобы каждый из них мог вмешаться или быть преследуемым за всю сумму обязательства.

Существуют несколько форм солидарной ответственности. Самая распространенная - это, несомненно, так называемая пассивная солидарная ответственность, которая возникает между рядом должников. Именно она создает различные виды персонального обеспечения, в том смысле, что шансы кредитора получить деньги ощутимо возрастают, поскольку он может обратиться к абсолютно любому из своих должников, требуя от него выплаты всей суммы задолженности. Пассивная солидарная ответственность организуется законом в многочисленных ситуация. Она может достигаться по соглашению, заключенному сторонами в виде контракта. В этом случае она должна быть четко обусловлена в гражданской сфере, тогда как чаще, всего применяется в сфере торговли. Кроме обычной солидарной ответственности, возникают как более совершенные, так и не вполне удачные формы пассивной солидарной ответственности. Системы солидарного поручительства встречаются в гражданском праве, а в торговом праве можно отметить поручительство по векселю; встречается практика так называемого обязательства in solidum, а также понятие неделимого обязательства.

Что же касается активной солидарной ответственности, то речь идет об отношениях между несколькими кредиторами. Она создается, например, для открытия банковского кредита! или для проведения некоторых операций в сфере облигационных займов. Также активная солидарная ответственность может играть более или менее значительную роль в практике использования совместных банковских счетов. Кроме того» она применяется в ряде более специфических случаев.

 

5. ПОГОВОРКИ, ОБЫЧАИ И СТИЛИСТИЧЕСКИЕ

ПОЛОЖЕНИЯ

Юридическая жизнь является источником трудностей, серьезных или незначительных, но в любом случае неистощимых по количеству и разнообразию. Все то, что представляет собой становление личностей и группы и их деятельности, но или поздно может породить проблемы или вопросы, которые должны быть решены правом. Однако законы или положения обычного права не в состоянии предусмотреть и урегулировать все трудности, улаживание которых возложено на право. Перед лицом новых сложностей или неопределенных решений юристы-практики, адвокаты, судьи, создатели доктрин - иногда должны восполнять своим опытом и воображением недостатки деятельности и нечеткие установки законодателей. Когда закон не говорит ничего или когда он выражается туманно или даже противоречиво, право должно использовать прагматические методы разрешения трудностей, иногда конкретные юридические рецепты, которые дадут возможность разобраться со всеми спорными вопросами. Практика и юриспруденция в таких случаях обращаются к юридическим поговоркам, обычаям и стилистическим положениям.

 

5.1 ПОГОВОРКИ

Правовые поговорки, также называемые юридическими изречениями или максимами, это анонимные и традиционные решения, предлагаемые для некоторых конкретных сложностей социальной жизни; эти решения часто разрабатываются на основе жизненного опыта и нередко выражаются в лаконичной формулировке, составленной в виде пословицы, кроме того, они вводятся в право в качестве элемента анализа и юридического толкования.

Целый ряд таких поговорок даже был четко закреплен в отдельных статьях законов, другие из них используются на практике в юриспруденции в качестве практических решений, призванных скомпенсировать молчание закона или, иногда, адаптировать устаревший закон. Появляющиеся на основании конкретных констатации, установленных опытным путем выводов или изречений социального поведения, поговорки обычно рассматриваются как образующие своеобразный прагматический и научный обычай, в отличие от народного обычая, нормального источника права.

Количество таких поговорок достаточно велико, но некоторые из них в ходе развития современного общества ослабили свое значение или отмерли. Из числа наиболее важных или известных можно назвать в качестве примера следующие поговорки: Summum jus, summa injuria (доведенное до крайности право - это верх несправедливости); Pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться); дополнения следуют за главным; всегда ожидают добрую волю; мошенничество разрушает все; кто может больше всех, может меньше всех; никаких привилегий без документа; сила - это не право; мертва моя дочь, мертв мой зять и т.д.

 

5.2 ОБЫЧАЙ

Обычай - это практика, ставшая привычной в каком-либо округе или определенном месте, в деятельности или в профессии, либо в разработке того или иного вида контракта. Как и поговорки, отдельные обычаи, в конце концов, были введены в законы или административные регламенты, однако среди различных отраслей права остается очень большое количество обычаев, которые все еще применяются в качестве вспомогательных или подкрепляющих элементов анализа и толкования. В некоторых областях интенсивность их применения более или менее различается в зависимости от конкретных характеристик рассматриваемого дела.

Обычаи существуют либо правовые, относительно неоспоримые в тех или иных определенных обстоятельствах, либо так называемые фактические или уместные, с более гибким применением и менее систематической действенностью. Особенно многочисленны обычаи в сфере жилищного права, земельной собственности, в сельскохозяйственном праве, в лесном праве, в сфере торговли и промышленности, на бирже, в нотариальных делах и т.д.

 

5.3 СТИЛИСТИЧЕСКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Стилистические положения - это, в некотором роде, те же обычаи, которые возникли в условиях контрактов или положениях односторонних актов и стали привычными и иногда систематическими, внутри отдельных юридических актов. Таким образом, речь идет о юридических формулировках или выражениях, составленных в письменном виде и приведенных к одной форме, которые одновременно представляют собой модель для практиков и защиту от риска совершить ошибку или пропуск. Такие положения, разработанные либо сторонами юридического акта, либо, что происходит более часть, практиками, обычно играют роль дополнений к закону, регулирующих юридические отношения частных лиц. Тем самым они приобретают бесспорную полезность с юридической точки зрения. Применяемые слишком часто, они все-таки содержат опасность того, что приведут к определенной рутине, к использованию устаревших формул, либо появлению бесполезных и громоздких излишеств. Употребляемые в чрезмерном количестве, эти положения иногда служат предлогом или прикрытием для незаконных действий.

 

6. ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ

Здесь мы подходим к наиболее практической и материальной стадии юридической техники. Чтобы иметь возможность руководить правом, применять и использовать юридические нормы, сами юристы и все граждане, которым надлежит соблюдать законы, должны иметь более или менее точное и обширное представление о праве. Первые - по профессиональной необходимости, вторые - в основном, в качестве заботы защитить свои права и интересы и знать свои обязанности, чтобы избежать неприятностей.

Такая необходимость в распространении сведений о праве и при возможности, в углубленном и специализированном знании его вызывает потребность в составлении юридической документации. Являясь дополнением к мерам гласности в отношении законов и регламентов, юридическая документация представляет собой материальную и публичную опору науки права.

Основной характерной чертой юридической документации в наше время, без всякого сомнения, является ее безграничность. При всем бесконечно возрастающем многообразии человеческой деятельности в развитых странах, при всей увеличивающейся сложности вытекающих из этого социальных отношений, наконец, при систематическом вмешательстве отдельных политических режимов право многих современных государств характеризуется сегодня почти патологическим гигантизмом. Каждая фундаментальная сфера становится практически самостоятельной вселенной. Количество и непостоянство законов, разнообразие их объектов, дробление административных регламентов, увеличение числа особых статутов и специальных режимов - все это делает точное знание права все больше и больше затруднительным даже для специалистов. Все это также требует создания очень развитой юридической документации, по мере возможности, легко доступной и удобной в обращении. Тем не менее, этого не всегда возможно добиться.

Более конкретно, юридическая документация включает несколько категорий средств. В основном следует упомянуть об официальных сборниках, частных периодических изданиях, справочниках и картотеках.

В число официальных сборников на первое место, разумеется, следует поставить внушительный Журналь Офисьель Французской Республики, одновременно политическое и юридическое издание, которое публикует, в основном, как парламентские дебаты в Национальном Собрании и Сенате, так и важнейшие юридические акты. Только чисто юридические публикации, называемые изданием законов и декретов, состоит из 12-15 тысяч страниц в год. При этом все же необходимо уточнить, во избежание чрезмерного удивления, что никто не читает Журналь Офисьель целиком. Из него выбирают то, в чем нуждаются. Среди прочих официальных сборников следует упомянуть Официальные бюллетени, распространяемые большинством министерств, сборники местных коллективов (административно-территориальных единиц), а также некоторые сборники по юриспруденции или доктринам, выходящие под эгидой крупнейших судов Франции.

Поскольку все жалуются на недостаточность опубликования законов только в Журналь Офисьель, были созданы многочисленные частные периодические издания, некоторые из них даже в конце XYIII века или в самом начале XIX века, с тем, чтобы облегчить ознакомление с правом для юристов. Эти периодические издания бывают либо общими, либо специализированными. Среди периодики общего содержания следует упомянуть, конечно, почтенные компании Даллоз и Сирей, которые почти уже два века остаются опорой юридической документации и маяком для практиков в изучении права. Эти издания являются общими, поскольку они распространяют документацию по законодательству, юриспруденции и доктринам во всех основных отраслях права. Специализированные издания включают юридические журналы, предназначенные в большей или меньшей степени либо составителям доктрин, либо практикам. В качестве вспомогательных к ним можно добавить большое количество чисто профессиональных журналов, бюллетеней ассоциаций и союзов, цель которых намного менее научна, а, в первую очередь, документарна и утилитарна.

Эпизодические издания включают то, что обычно называют "трудами". В это число входят книги по праву, издаваемые отдельно или в последовательных сериях, в зависимости от их полезности и спроса. Прежде всего, это - трактаты, учебники, справочники и памятки для юристов. Их пишут обычно преподаватели - профессора, намного реже - сами практики: судебные чиновники, адвокаты или другие лица. В настоящее время можно встретить также быстро растущее число трудов, специализированных по какой-либо отрасли или какой-либо точной проблеме права. Наконец, существуют докторские диссертации по праву, очень углубленные работы, представляющие главным образом научный интерес и являющиеся наиболее богатым выражением возможностей и достижений в юридических исследованиях в стране. Они попадают не в любые руки.

Юридические справочники - это, естественно, справочники в повседневном смысле, т.е. своеобразные тематические словари или описи специализированных методик. Однако, разумеется, очень углубленные словари или описи. Это не ежегодный выпуск Пти Ларусс. Они полностью переделываются или обновляются только три-четыре раза в столетие, однако, к счастью, содержат регулярные обновления. Для теоретиков, как и для практиков, это, можно сказать, - монументы. Они очень объемны и внушительны. Стоит только посмотреть на них всех вместе, строго расставленных рядами на полках библиотеки, так сразу же понимаешь, что не следует также пытаться выучить их наизусть. Но для юриста они являются лучшими друзьями. У них можно спросить все, что угодно: они знают все. Достаточно просто уметь говорить с ними.

Наконец, в юридическую документацию также входят картотеки. Как и во всех отраслях знания, юридическая картотека - это память. Память, занесенная на карточки или в компьютер, для того чтобы облегчить получение информации, обеспечить как прямой отбор, так и возможность возвращения информации обратно и нового ее извлечения. В картотеку можно занести все: законы, административные акты, решения из судебной практики, книги, появившиеся в журналах статьи и т.д. Некоторые картотеки предназначены только для профессионалов, отдельные даже являются корпоративными. Другие - открыты для всех юристов или даже для общественности. Как и справочниками, необходимо уметь ими пользоваться. Это также является частью обучения праву.

 

 

ГЛАВА 13

ЮРИДИЧЕСКИЕ РАССУЖДЕНИЯ

Мы только что рассмотрели различные средства, применяемые в юридической технике. Теперь нам остается только узнать, каким образом юрист на практике будет пользоваться этими средствами.

Поскольку право представляет собой деятельность человеческой мысли, юрист должен применять средства юридической техники аналогичным образом, как это делает любой человек, желающий воздействовать на людей или на вещи. То есть он будет подключать свой ум и рассудок: он будет рассуждать. Таким образом, юрист будет составлять рассуждения, т.е. связанную последовательность констатации, имеющих значение и четко соединенных друг с другом в соответствии с определенными принципами, последовательность, которая позволит прийти к выводам или решениям.

Мы проанализируем особенности юридических рассуждений по пяти разделам.

1 - характер юридических рассуждений;

2 - юридическая логика;

3 - логика толкования;

4 - логика аргументации;

5 - виды рассуждений.

 

 

1. ХАРАКТЕР ЮРИДИЧЕСКИХ РАССУЖДЕНИЙ

Не существует единого вида юридических рассуждений. Юридические рассуждения составляются, в действительности, не по исключительной абстрактной модели, а в разнообразных формах, в зависимости от правовых систем, от рассматриваемой юридической деятельности, а также в соответствии с общей концепцией, которую можно адаптировать к праву.

Прежде всего юридические рассуждения различаются по правовым системам. В зависимости от конкретной системы права, а иногда от конкретной отрасли права характер рассуждений будет изменяться в соответствии с основными характерными чертами данной системы и согласно коллективному образу мышления в той или иной стране. Юридические рассуждения не являются идентичными в законодательном или судебном праве, в абстрактном праве или в казуистическом, в комплектном или неполном праве. Рассуждения иногда оказываются толковательными и даже чисто грамматическими, очень приближенными к тексту и почти математическими, иногда они принимают характер гораздо более интуитивных и гибких рассуждений, предоставляющих значительную интеллектуальную свободу толкователю. В некоторых системах права юридические рассуждения должны даже отклоняться и включать в себя интеллектуальные действия, более близкие к применяемым в чисто социальном регулировании: рассуждения более социологического, морального или религиозного характера, чем строго юридические.

Кроме того, юридические рассуждения различаются в зависимости от рассматриваемой юридической деятельности. Например, техника рассуждений, применяемая законодательной властью, не обязательно будет использоваться властью административной. Техника рассуждения судьи будет часто отличаться от техники адвоката, юрисконсульта или научного исследователя. В рассуждениях и тех, и других, несомненно, можно легко обнаружить основные и доминирующие характерные черты теоретических юридических рассуждений, но в них также можно выявить специфические элементы или особенности, которые больше относятся к той или иной категории юристов. Можно отметить, например, что в связи со своей миссией, заключающейся в разработке фундаментальных норм общества, которые его формируют и ориентируют, законодатель в своих рассуждениях часто руководствуется ценностными суждениями, а иногда даже явно предвзятыми мнениями или политическими установками. Рассуждения администратора будут тем более обусловлены практическими интересами и требованиями достижения конкретных результатов. Рассуждения судьи, функция которого - осуществлять правосудие, будут отличаться от рассуждений адвоката, основной заботой которого является добиться благоприятного приговора для своего клиента. Юрист-теоретик, менее чувствительный к разнообразным тонкостям индивидуальных ситуаций, имеет склонность рассуждать в более абстрактной форме, применяя технику рассуждений, которая на первое место ставит формальную логику и использование чисто дедуктивных методов.

Юридические рассуждения также различаются в зависимости от концепции, которую можно применить соответственно к причинам существования права и его целям. Тот юрист, который считает, что первоочередной задачей права является создание определенной дисциплины в обществе, будет использовать вид рассуждений, главным образом основанных на идеях анализа и исследования логических достоверных фактов, и проявлять жесткую прямолинейность в толковании норм. Юрист, видящий основную задачу права, прежде всего, в том, чтобы определенным конкретным образом вершить правосудие, будет использовать другой метод рассуждений, основанный более на интуиции, проницательности или обыкновенном здравом смысле, часто приводя к преобладанию соображений справедливости над строгим и четким содержанием норм. Таким образом, правовые рассуждения часто оставляют место для фактических рассуждений.

Являясь относительно разнообразными по своей структуре, юридические рассуждения могут также показаться различными по их применению. В одних случаях юрист должен будет использовать методы рассуждений физика или специалиста по естественным наукам, если он будет вынужден, например, констатировать природное явление или материальные факты. В других случаях его рассуждения приближаются к методам социолога, если он должен принять во внимание нравы, обычаи или различную социальную практику. В третьих случаях он должен будет рассуждать, как психолог, если ему требуется составить, мнение о преднамеренном характере предосудительного действия; или как моралист, если он должен оценить наличие проступка либо измерить его тяжесть. Иногда ему даже придется составлять для себя доказательства почти медицинского характера, если он будет учитывать серьезность ранения или ясность сознания правонарушителя.

Кроме всех этих различных способов рассуждений, юрист также должен применять такие способы рассуждения, которые являются специфическими для его собственной области рассуждения, связанные с обычными методами и инструментами юридической техники. Он должен будет не только констатировать или оценить факты или явления, но и занять определенную позицию, авторитетно высказаться по этим фактам и этим явлениям. Он должен рассуждать, чтобы определять нормы, устанавливать подходы, вводить процедуры, толковать правила, окончательно разрешать конфликты и спорные вопросы. В этом проявляется особое действие юридических рассуждений: составление умозаключений о нормах и о применении правовых норм. При этом мы вторгаемся в область, долгое время остававшуюся вне интересов юристов, но с середины XX века и по настоящее время являющуюся объектом гораздо более развитых исследований в различных странах: область юридической логики.

 

2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛОГИКА

Следует начать с того, чтобы четко определить понятие юридической логики. Само выражение, в действительности, хотя и не отвергается, но, тем не менее, оспаривается. Истинная логика - это теоретическая наука, ветвь философии, задачей которой является формальное концептуальное изучение норм действительности. Таким образом, логика представляет собой общий метод рассуждения, технику мышления, носящую универсальный характер, независимо от рассматриваемого объекта или практикуемой науки. Философский словарь Лаланда определяет логику как "изучение концепций, мнений и рассуждений, рассматриваемых в тех формах, в которых они выражены, абстрагируясь от конкретной сферы, к которой они применяются". Такая наука логики - это чистая или формальная логика.

Выражение "юридическая логика" может первоначально показаться обманчивым, поскольку оно создает представление, что существует наука логики права, отличная от формальной логики. В действительности, нет специфической науки юридической логики, а есть только особое применение формальной логики к юридическим рассуждениям и действиям. Юристы привыкли считать, что их рассуждения должны основываться на достаточно строгой логической базе, специально адаптированной к нормативным функциям и к применению права. Такая логика позволяет избавить юриста от риска субъективной оценки явлений и в ряде случаев от некоторых неточностей или колебаний сознания. Кроме того, юридическая деятельность проистекает из характера и особых потребностей нормативной функции в человеческом обществе, которая ведет к отделению юридической логики от формальной и вызывает, таким образом, появление особой логики, так называемой деонтической логики, или логики норм. Однако так происходит, что в проведении своих рассуждений все-таки должен стремиться, настолько, насколько это, возможно, работать более в рациональном ключе, чем в иррациональном; скорее с опытом, чем с интуицией; чаще с нормой, чем с эмпиризмом; больше в спокойствии, чем с чувствами или эмоциями, скорее в соответствии с правосудием, чем по справедливости, этой форме правосудия для отдельных случаев. Если юридическая логика должна обязательно адаптироваться к потребностям реальности, она также должна сохранить и требования рациональности.

Логика, применяемая юристом, также, без всякого сомнения, является более логикой эффективности и логикой общества, чем чисто абстрактной и иногда слепой логикой, но, тем не менее, она не должна становиться расплывчатой, эластичной, неустойчивой или беспочвенной, что быстро лишит юридические ситуации всяких гарантий, а право - авторитета. Выражение "юридическая логика" в чисто научном плане должно быть приравнено к идее более или менее явного использования формальной логики в том виде, в каком это обычно практикуется юристами. В некотором смысле это то, что называется естественной логикой или конкретной логикой. Юридическая логика включает два основных элемента: логику толкования и логику аргументации.

 

3. ЛОГИКА ТОЛКОВАНИЯ

Толкование - это типичная деятельность юриста, прежде всего в римско-германской системе права. Толковать означает выделять точный смысл явления, делать ясным и очевидным то, что кажется нечетким, двусмысленным или запутанным, и при этом устанавливать и объяснять связи и взаимоотношения между мыслями, фактами, ссылками или указателями.

Любой юрист: работающий в Парламенте, в государственной администрации, юрист-доктринер, юрист-практик, судья, адвокат и т.д., - часто должен заниматься толкованием правовых норм и фактов, которые обуславливают их применение. Рассматриваемое с научной точки зрения, юридическое толкование, несомненно, обращается к элементарным правилам формальной логики. Таким образом, юрист в абсолютно классическом виде применяет дедуктивные действия для того, чтобы расположить согласно этим правилам концепции, принципы и аксиомы, вытекающие из всех тех норм, которые ему поручено применить или объяснить. В этом случае юридические умозаключения будут использоваться постоянно, часто в инстинктивной или подразумеваемой форме, позволяя исполнять законы, исходя из констатации определенных фактов, устанавливая затем соответствующую норму, и приходя, наконец, к логическому заключению. Под этим углом зрения, право иногда представляется как более или менее относящееся к математической науке, в связи с требованиями пунктуальности, точности и четкости, которые накладывают правильные юридические рассуждения. Естественно, это только образ, но этот образ предлагает определенную ориентацию юридического мышления.

Такое применение принципов и основных направлений формальной математической логики в юридической логике является абсолютно необходимым для справедливости рассуждений юриста. Однако не следует преувеличивать ее значение. Чистая логика, или математическая логика - это фундаментальная и неумолимая логика, созданная одновременно на базе систематической и слепой пунктуальности и величайшей тонкости при анализе. Юридическая логика - это логика, которая действует на основании социальных норм, предписанных политическими властями и призванных дисциплинировать отдельных лиц и группы людей. Следовательно, это есть прикладная и целенаправленная логика. Она не является логикой инертного мира, а принадлежит реальному миру, миру живому и действующему.

Целая часть юридической логики занимается определенным количеством фактов случайности, которые немного смягчают абсолютную строгость формальной логики. Установление задач, выбор средств, диалектическое соотношение между целями и средствами, иерархия ценностей, изменчивость правил, разнообразие видов мышления, эластичность концепций и категорий, взаимодействие механизмов и практики, - все это отклоняет юридическую логику к зонам разноплановости, изменяемости и неточности идей, которые отдаляют юридические рассуждения от формальной строгости и от логического совершенства математиков и компьютерщиков.

Например, юридическое толкование должно оперировать набором различных возможных методов, каждый из которых предлагает особый способ рассуждений. Выбор производится, в частности, между так называемыми толковательным и научным методами. При первом из них толкование ведется очень близко к тексту, с большой точностью, статья к статье, а иногда даже слова в слово. Во втором случае толкование намного более свободное, часто отходит от буквы текста, чтобы сохранить его дух или адаптировать его к эволюции общества.

В других случаях юридическое толкование должно применять экстралогические рассуждения, основанные на применении нелогических механизмов, предполагаемых законом. Так происходит, например, для всех толкований, исходящих из существования презумпций, фикций, сроков давности, отступлений и т.д. Это также подходит для некоторых видов толкований, ведущихся в рамках определенных формальностей или особых процедур.

Иногда юридическое толкование сталкивается с вмешательством относительно туманных концепций или понятий морального характера, которые делают затруднительным составление строгих методических рассуждений. Таковы, например, понятия проступка или юридической охраны в сфере гражданской ответственности; понятие интереса в контрактном праве, кроме того, понятия предприятия, политики, индивидуального или отдельного акта и т.д. В этих случаях юрист достаточно далеко отходит от строгости чисто логических принципов.

 

4. ЛОГИКА АРГУМЕНТАЦИИ

Юридическая логика служит не только для того, чтобы выявлять точный смысл или четкое значение юридических норм и явлений. Она также применяется непосредственно для достижения целей права: создать социальную дисциплину путем неукоснительного соблюдения норм и контроля за их исполнением. Таким образом, юридическая логика используется для убеждения граждан в необходимости или полезности наложенных на них правил, для убеждения судей в справедливости дела, для убеждения сторон в непредвзятости судебного решения и т.д. Юридическая логика, следовательно, вторгается в другую важную функцию юриста - функцию аргументирования. В этом случае юрист не только старается изложить значение норм и фактов, он стремится предложить и отстоять свое решение правовых проблем: проблем разработки норм, их изменения или использования. Его работа заключается уже не в освещении или объяснении, а убеждении. Убедить тех, кто творит закон, тех, кто должен его соблюдать, убедить судью, стороны, противников, того или иного практика и т.д. Здесь осуществляется не толкование, а утверждение, проявляется воля или необходимость убеждения. Это - логика аргументации, убедительности, то есть риторика в более или менее современном смысле. Логика аргументации использует два вида техники: научную и сентиментальную.

Юридическая аргументация, прежде всего, может быть рациональной аргументацией, обращающейся либо к рассуждениям формальной логики, либо, что более привычно, к рассуждениям конкретной логики. Она может относиться то к дисциплине, которую Аристотель называл аналитикой, то к" тому, что он называл диалектикой. В первом случае юрист стремится построить настоящие доказательства, исходя из какой-либо нормы или неоспоримого факта и, ведя свои рассуждения к тому, чтобы достичь их достоверности. Во втором случае юрист ограничивается строгими, четкими и точными рассуждениями, касающимися, однако, более спорных или не достоверных идей или элементов, с целью прийти к вероятным и правдоподобным решениям, а иногда просто к желательным или приемлемым решениям.

Однако юридическая аргументация может также быть гораздо менее рациональной аргументацией, в большей или меньшей степени использующей паралогические интуитивные, чувственные или открыто эмоциональные факторы. Член парламента, стремящийся оправдать положение закона, адвокат, пытающийся убедить судью, судья, осуществляющий правосудие на основе как Уголовного кодекса, так и своих убеждений, все они сознательно или подсознательно используют целый рад способов аргументирования, которые не слишком сильно связаны с логикой. Способов, которые, наоборот, проявляют стремление к нелогическим целям, направленным на защиту определенных ценностей: моральных, социальных, политических, личных, иногда даже эстетических. Сторонники такой направленной юридической аргументации, - это, естественно, адвокаты, более заботящиеся об эффективности, чем о логике, и обычно в тонкостях овладевшие искусством умело построенной дискуссии.

Примеров такой нерациональной юридической аргументации более чем достаточно. Они показывают, что юридические рассуждения не всегда являются рациональными и беспристрастными действиями, но могут и становиться орудием коварства, хитрости, чувств или эмоций. В этом случае юрист прибегает к психологическим аргументам: обращается к справедливости, к доброй или злой воле, к эгоизму или альтруизму, к правосудию, к солидарности, к великодушию или жалости. Он использует всю гамму социальных стереотипов, выражающих различные представления: несчастный арендатор, бесправный потребитель, эгоистичный владелец, требовательный начальник, симпатичный пьяница, потерявший голову подросток, истощенный безработный, закоренелый преступник, водитель, которому для существования необходим его грузовик, общество, ответственное за все проступки человек и т.д. Юрист также не упустит возможность сыграть на значении ценностей, соответствующих тому или иному типу общества, то или иной группе людей или социальной иерархии, как заметил один опытный адвокат, "для подтверждения мысли лучше получить свидетельство генерала в отставке, чем нищего на улице".

 

5. ВИДЫ РАССУЖДЕНИЙ

В детальном рассмотрении юридические рассуждения могут принимать множество различные форм. Юристы, не имея строгих ограничений доводами, относящимися к формальной логике, самостоятельно применяют все прочие виды аргументов и самые разнообразные способы мышления. Некоторые типы юридических рассуждений принадлежат, совершенно нормальным образом, к чистой логике, тогда как другие типы связаны с естественной логикой либо с риторикой, рациональной или чувственной.

 

5.1 ЧИСТАЯ ЛОГИКА

Формы рассуждений, относящихся к чистой логике, - это, главным образом, рассуждения дедуктивного типа или индуктивного типа, к которым также можно добавить рассуждения упрощенного вида, статистические рассуждения и рассуждения рационального оправдания.

Самая распространенная практика состоит в применении классических силлогистических рассуждений, содержащих главную часть, второстепенную часть и заключение. В праве силлогизм часто может быть сокращен до второстепенной части и заключения, более или менее подразумеваемого по причине его неизменности или бесспорности. Юридический силлогизм чаще всего включает три основных вида аргументов, т.е. самых классических: аргумент a fortiori ("тем более"), аргумент a contrario ("в противоположность") и аргумент по аналогии.

Индуктивные рассуждения, привычные для экспериментальных наук, также используются юристами для составления предложения или обобщающего заключения на основе единичных или специальных явлений или случаев. Индукция называется полной, если она позволяет прийти к уверенному заключению, и считается неполной или усиленной, если она приводит только возможному заключению.

Упрощенные рассуждения - это вид рассуждений, позволяющих представить причину явления, эффект которого только констатируется. Это рассуждения, ведущиеся на базе классического соотношения причины и следствия, которые, однако, иногда достаточно трудно осуществить.

Статистические рассуждения стремятся представить заключение, применимое к более или менее однородной совокупности, основываясь на поддающихся изменению характеристиках, затрагивающих небольшую часть этой совокупности. Это - применение к юридическим рассуждениям количественного анализа и понятия вероятности.

Рассуждения рационального оправдания используют силу очевидности, а также все аргументы рационального характера, которые могут послужить юристу в установлении истины или предложении верного решения. Этот вид рассуждений может сыграть очень важную роль в специализированной части юридической логики, называемой судебной логикой, логикой ведения и разрешения процессов.

 

5.2 ЕСТЕСТВЕННАЯ ЛОГИКА

Виды рассуждений, относящиеся к естественной логике, - это достаточно легко осуществимые рассуждения, знакомые большинству юристов. На практике эти рассуждения достаточно многочисленны и относительно разнообразны в чисто техническом плане. Принципы классификации этих различных рассуждений отличаются в зависимости от представляющих их авторов. Мы выделяем здесь рассуждения по тексту и рассуждения по методу.

Рассуждения по тексту основываются на анализе содержания или окружения норм и формулирующих их текстов. При этом юрист может использовать ряд конкретных силлогистических рассуждений, касающихся самой области норм. Он также использует аргумент положения, который, например, стремится выделить точное значение нормы в соответствии с ее местом в каком-либо тексте или во всем Кодексе. Кроме того, он использует так называемый аргумент a rubrica, который толкует норму согласно анализу названий, данных автором текста всему этому тексту, отдельной его части или главе. Несколько дальше от текста, но, тем не менее, относящийся к нему можно назвать аргумент подготовительных работ, крайне полезный в случае с незавершенными или неясными законами, который позволяет понять смысл статьи закона или другого акта путем изучения работ и дискуссий, приведших к данной редакции текста: общественные дебаты в парламентских ассамблеях, отчеты комиссии, изложение мотивов или доклады, по возможности сопровождающие законодательный или нормативный акт и т.д.

Что касается рассуждений по методу, то они могут быть очень разнообразными и вытекать иногда из опыта, проницательности или изворотливости толкователей. Самыми распространенными являются рассуждения по противоречию, рассуждения по обобщению и рассуждения по строгому толкованию. Первые заключаются в демонстрации того, что тот или иной тезис ведет к двум противоположным заключениям; вторые стремятся развить применение какой-либо нормы к большему числу случае или ситуаций; третьи, наоборот, подразумевают максимально возможное ограничение применения нормы, например, если она составлена в очень точной форме или сама по себе представляет исключение из более общего текста.

Все в тех же рамках конкретной логики юристы используют также и другие виды аргументов. Аргумент авторитета, который ссылается на престиж опытного автора или влиятельного суда; телеологический аргумент, которые опирается на смысл и задачи обсуждаемой нормы; натуралистический аргумент, который основывается на реальности ситуаций и характере вещей; аргумент абсурдности, который заключается в демонстрации неточности-тезиса из-за отсутствия связи с решениями, к которым он подводит. Кроме того, упомянем аргумент полноты, который стремится предложить решения, основанные на глобальном характере всей юридической системе: все, что не запрещено, разрешено; все, что не разрешено, запрещено и т.д.

 

5.3 РИТОРИКА

Наконец, юрист также прибегает к рассуждениям чистой риторики, которые могут перемещаться от самой ортодоксальной рациональности до всеобщей нерациональности. При этом все способы аргументирования используются, в основном, в зависимости от уровня их реальной или предполагаемой эффективности. Аргумент авторитета будет часто применяться, но уде отягощенный ценностями или понятиями чисто морального или социального характера. Повтор, усиление, конкретизация, образное иллюстрирование способствуют закреплению того или иного тезиса в умах оппонентов. Кроме того, часто будут применяться и ссылки на справедливость, общественные интересы, эволюцию нравов, относительность вещей, срочность и т.д. Иногда будут выдвигаться политические аргументы, эмоциональные аргументы, обращения к юридическому импрессионизму, к социальному обнищанию, к лицемерию и лжи, и даже прямо к лжесвидетельству. Ограничимся здесь всего одной иллюстрацией из области изнасилования, например, ясно, что в зависимости от адвоката, защищающего жертву или преступника, одна и та же девушка может быть поочередно представлена как очень скромная, стыдливая и невинная, с одной стороны, и как более или менее доступная или провоцирующая особа, с другой. Логика здесь абсолютно отсутствует, но право не всегда является логичным. Право - это не интеллектуальная игра; это также и не чисто процедурная техника или платонический церемониал; это - человеческий здравый смысл, борющийся с инстинктами и желаниями людей.

В заключение следует указать, что юридическая традиция и практика вызвали появление определенного ряда общих норм рассуждений, технических пословиц или методологических поговорок, которые часто облегчают работу толкователя? Это технические пословицы не имеют всеобщего и абсолютного значения. Это - путеводители и указатели. Им можно доверять в достаточно большом количестве ситуаций, поскольку их надежность кроется в их древности и практическом смысле; однако они не являются объектом математического или систематического применения. Среди наиболее известных пословиц и изречений упомянем следующие принципы: новый закон отменяет предшествующий, специальный закон отменяет общий закон, исключения толкуются в строгом смысле, молчание ни к чему не обязывает, законы созданы для бдительных граждан, сомнения относятся в пользу обвиняемого, никто не является хорошим судьей в своем собственном деле и т.д. Список этот длинен, а реальная эффективность многих из этих формулировок нуждается в проверке.

 

5.4 ЗНАЧЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

Таким образом, благодаря юридической технике, юрист или простой гражданин находят значительную безопасность и основательность в правовой науки и во всей юридической практике. Очень часто право является ясным, а решения четкими и бесспорными. Юрист, можно сказать, - это человек, который живет достоверностью. Однако в повседневной жизни, в связи с трудностями, напряженностью и конфликтами, окружающими существование людей, юрист или гражданин встречаются со многими неопределенностями и колебаниями, плодами сложности реального мира, противоречий коллективной жизни, злобности преступников, а иногда и неясностей или пропусков в законах. Так появляются сомнения, неуверенность или растерянность. Реальность показывает, что право не всегда автоматически несет в себе эту связную и успокаивающую логику, которую определяют основные принципы и общие нормы. Можно заметить, что правовые нормы иногда могут всего лишь составить обычное руководство для ведения юридических рассуждений, особенных для каждого конкретного случая. При тех сложностях, которые юристу поручено разрешить, он часто должен налаживать связь между твердостью актов и изменчивостью жизни. Он должен рассчитывать, прежде всего, на законы, вне всякого сомнения, но также он должен гарантировать варьирование и надежность их применения справедливостью своих суждений и тонкостью своего анализа. Разнообразие, гибкость и все ресурсы юридической техники дают, таким образом, возможность осуществить этот нелегкий переход от уверенности к определению хорошего или поискам лучшего. Обладая юридической техникой, право является не слепым механизмом, а испытательной и рациональной структурой, произведением четкости и проницательности. Таковой становится полезная и сложная задача юриста: упорядочение, умозаключение и разум.

 

 

ЭЛЕМЕНТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

 

Общие элементы

Общий смысл юридической техники

- Язык права

-Субъективные права

Основные понятия

- Субъекты права

- Правосубъективность и полномочия

- Юридические акты и юридические факты

- Юридические концепции

- Юридические категории

- Юридические институты

- Принципы, теории, доктрины

- Определения

- Классификации

- Различия

- Делегирования

- Презумпции

- Фикции

Инструменты

- Квалификации

- Представительства

- Замещения

- Уступки

- Опубликование

- Формы и обряды

- Отступления

- Обобщения

- Срок давности

- Отказы

- Солидарная ответственность

- Поговорки, обычаи, и стилистические положения

Юридическая практика

- Процедуры

- Сроки

- Обеспечение

- Юридическая документация-

- Характер рассуждения

Юридическое рассуждение

- Юридическая логика

- Толкование

- Аргументация

- Виды рассуждений

 

 

 

ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ

ПРАВОВЫЕ САНКЦИИ

 

ГЛАВА 14

ОСНОВНЫЕ АСПЕКТЫ ПРАВОВОГО САНКЦИОНИРОВАНИЯ

При рассмотрении любой из различных нормативных функций опыт показывает, что граждане или группы людей не всегда добровольно и надлежащим образом соблюдают обязательные для них нормы. В целом ряде ситуаций некоторые граждане или группы лиц, находящихся под влиянием своего естественного эгоизма либо под давлением сиюминутного интереса, в более или менее категоричной форме отказываются выполнять отдельные нормы, специально возлагаемые на них.

Сталкиваясь с подобным негативным и разобщающим типом поведения, сами группы, опираясь на всех своих членов или на личную деятельность своих руководителей, должны отреагировать, прибегнув к мерам побуждения к соблюдению правил, которые могут доходить до энергичного убеждения и даже до более или менее организованного принуждения. Именно в этом и заключается проблема санкционирования правовых норм.

В самом праве также существуют подобные проблемы или трудности с выполнением. Аналогичным образом право вызывает у некоторых членов политического общества то или иное пассивное либо преднамеренное сопротивление, иногда противодействие и явное нежелание и даже реторсии и систематическое неподчинение. Политическое общество и само право отвечают на такие выступления против юридических норм всей своей специфической системой санкций, направленной на то, чтобы принудить всех граждан и все отдельные группы соблюдать право.

Мы рассмотрим основные аспекты правового санкционирования по трем разделам:

1-государственное принуждение,

2-разнообразие правовых санкций,

3-органы принуждения.

 

 

1. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ

При рассмотрении определения права мы постарались выделить основные и важнейшие характеристики права: а именно, его связь с государственным аппаратом и присущий ему элемент материального принуждения. Являясь привилегированным инструментом нормативной функции, право учреждается политическим обществом и обеспечивается специфическими атрибутами политической власти.

Таким образом, право приобретает принудительный характер, а иногда даже определяется в крайне сокращенном виде как "совокупность санкционируемых правил". Приведем достаточно расплывчатую формулировку, которая, тем не менее, показывает специфические характерные черты правового санкционирования: монополия государства и обращение к государственной силе, наряду с возможностью использования материального принуждения или физического насилия. В этом и заключается характер принудительности права: правовая санкция - это санкция, основанная на силе.

 

1.1 МОНОПОЛИЯ ГОСУДАРСТВА

Этатическая сущность права характеризует не только природу норм, но также их санкционирование. Правовое санкционирование становится исключительной сферой деятельности государства и некоторых органов общественной власти, представляющих его непосредственно или косвенно. Монополия государства проявляется в установлении санкции, провозглашении санкции и исполнении санкции.

 

А - Установление различных правовых санкций

Различные правовые санкции, прежде всего, предусматриваются и вводятся государством либо его надлежащим образом уполномоченными органами. В действительности, санкции по правовым нормам в обязательном порядке разрабатываются на тех же условиях и в соответствии с теми же формами, что и сами нормы. Они являются неотъемлемой частью юридического постановления и могут устанавливаться исключительно руководящими органами, по закону обладающими долей политической власти.

В случае особенно серьезных санкций, согласно основополагающим принципам большинства политических обществ, необходимо даже вмешательство законодательных властей или, по возможности, любого другого суверенного органа. Никакое отдельное лицо, никакая группа людей, никакие частные учреждения или руководящие органы не могут самостоятельно устанавливать юридические санкции.

 

Б - Провозглашение санкции

Затем правовые санкции провозглашаются государственными органами, действующими под контролем самого государства и под его ответственность. Никакое отдельное лицо, никакая частная или общественная группа, даже будучи абсолютно уверенными в своей правоте, не может самостоятельно отстаивать свои права и навязывать их реализацию в отношении соперников или противников. При этом подразумевается принцип, широко принятый практически во всех юридических системах, который гласит: "Никто не может быть судьей для себя самого".

Всегда в обязательном порядке необходимо обращаться для этого в государственные органы. Иногда это могут быть органы политического характера; в случае необходимости это также могут быть административные органы; однако в более распространенном и естественном виде речь идет о целом аппарате, специализирующемся на исполнении права и представляющем собой так называемую государственную службу правосудия. Государственная служба правосудия, таким образом, включает в себя различные органы, прямо или косвенно относящиеся, в зависимости от конкретной страны, либо к самой законодательной власти, либо к специализированному правительственному учреждению, каковым является министерство юстиции.

Все организации, все руководящие и административные органы или объединения, участвующие в реализации права, зависят, следовательно, от законодательной власти или от правительства через посредство министра юстиции. Наиболее характерные и важнейшие органы этого аппарата по исполнению права называются судами. Суды - это государственные учреждения, на которые возложена совершенно специфическая, особенная функция, связанная с исполнением права и разрешением сложностей в юридической сфере, именуемая судебной функцией.

 

В - Исполнение правовых санкций

Наконец, правовые санкции исполняются государственными служащими или чиновниками, действующими непосредственно под руководством и под контролем со стороны судов. Здесь мы вновь встречаемся с известным принципом: " Никто не может судить самого себя".

Однако даже по завершении судебного процесса, даже выиграв дело, даже добившись решения суда, предписывающего восстановить нарушенные права, истец не может самостоятельно восстановить справедливость и реализовать постановление судьи. В случае сопротивления второй стороны, официально и окончательно признанной неправой, выигравший дело истец должен обратиться к судебному чиновнику, наделенному статусом государственного служащего и называемому судебным исполнителем, который возьмет на себя уведомление проигравшей стороны о решении суда и займется возможными трудностями по его исполнению.

 

1.2 МАТЕРИАЛЬНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ

Здесь мы затронем наиболее характерный элемент права, необходимый и неотъемлемый атрибут, который отделяет его от всех других нормативных дисциплин. Право существует и реализуется только с применением специальных действий, навязывающих соблюдение правил лицам, совершающим неверные поступки. Эти действия - организованная сила, сила не духовная, мысленная, будь то моральная, религиозная или социальная; а сила физическая, материальная, в случае необходимости жесткая, способная доходить до самых крайних форм насилия против отдельных личностей или групп людей.

Правовые санкции, часто символизируемые "мечом правосудия", требуют, по своей сущности, эффективного использования материального принуждения. Без этого право более не является правом.

 

А - Конкретные аспекты материального принуждения

В более конкретном плане, материальное принуждение, характеризующее правовую санкцию, проявляется даже в рамках выносимых судами постановлений. В такой стране как Франция, например, в конце каждого судебного решения, принимаемого по завершению процесса, фигурирует особое положение, которое называется " исполнительной формулировкой". Эта исполнительная формулировка представляет собой распоряжение об исполнении приговора, распоряжение, выдаваемое судьей, действующим в данном случае на основании переданных ему правительством полномочий.

Текст такого акта одновременно является и очень четким и содержащим угрозу: " Французская Республика приказывает и требует от всех судебных исполнителей по настоящему документу принять к исполнению вышеуказанное постановление, от прокуроров и генеральных прокуроров Республики в Судах высшей инстанции - осуществлять за этим контроль, от всех руководителей и сотрудников государственной службы - оказывать необходимую помощь в случае обращения к ним в законном порядке".

Таким образом, исполнительная формулировка содержит внутри себя самой всю мощь политической власти и уступает часть этой власти каждому лицу, выигравшему судебный процесс. Если мы рассмотрим ключевые слова этой формулировки, то легко сможем выделить содержащиеся в ней упоминания о материальной силе. Республика, требует, приказывает, документ, исполнение, осуществлять контроль, государственная служба, необходимая помощь: таково краткое изложение исполнительной формулировки.

В правовом выражении, это - прежде всего, передача в распоряжение судящихся лиц, обладающих правами, признанными в постановлении суда; всего аппарата правосудия и всего .аппарата принуждения: судов, прокуроров, судебных исполнителей, банковской системы, сторожей зданий, слесарных рабочих, грузчиков, оценщиков на аукционах, национальной полиции, жандармерии, а в случае необходимости даже армии.

Кроме того, это - приказ о "привлечении в принудительном порядке", адресованный всем указанным организациям и представителям профессий: каждый и каждая из них обязаны подчиниться распоряжению судьи, и все они действуют под свою собственную ответственность, а также, в первую очередь и во всех случаях без исключения, под ответственность государства.

 

Б - Идеологические аспекты материального принуждения

В идейном плане, проблема материального принуждения и использования государственной силы в санкционировании права непрерывно вызывает различные дискуссии и борьбу мнений. В этой связи можно выделить идеалистические и реалистические концепции.

С точки зрения первых использование силы против человеческого существа в любом случае должно быть осуждено как варварское и унизительное. Поскольку человек по своей натуре является благородным, то именно общество развращает его своими требованиями и своим влиянием. Следовательно, использование силы остается спорным, и появляется необходимость в таком изменении общества, которое позволило бы создать справедливые, свободные и нерепрессивные коллективы, способные самостоятельно устранить социальные напряжения и конфликты.

По мнению сторонников реалистических концепций, наоборот, необходимо, чтобы социальная сила вмешивалась и дисциплинировала своей властью природные инстинкты, эгоистические и анархистские наклонности людей во избежание приведения общества в упадок и его распада. Даже если использование силы причиняет мучения человеку, потребность в социальной сплоченности предполагает определенное принуждение, что оправдывается опытом. А опыт, действительно, показывает, что даже при использовании принуждения люди лишь в незначительной мере склонны умерять или замалчивать свои личные интересы и действовать исключительно в общественных интересах. В подобных условиях, что произойдет с обществом, не имеющим ни права, ни требований, ни обязательной дисциплины, ни принуждения?

В действительности, в связи с этой проблемой, необходимо принимать во внимание то, что следует проводить различие между силой, примененной по праву, и силой внезапной, естественной. С точки зрения чистой этики, как и в более широком цивилизационном плане, подлежит осуждению именно применение к человеческим существам грубой силы, то есть силы произвольной, несдержанной, терроризирующей или варварской, а точнее, силы, которая может исходить из частного и даже общественного источника, но по сути представляет собой партизанскую силу группы мятежников или клана. И наоборот, право применяет силу организованную и скоординированную, силу позитивную, идущую от всего общества и находящуюся под надежным контролем как в ходе ее использования, так и по ее последствиям.

Таким образом, правовое принуждение является ответом на предшествующее ему иное принуждение, принуждение лица, которое отказывается исполнять норму политического значения и ставит под угрозу свободу или интересы других членов общественного коллектива.

Правовое принуждение также представляет собой ответ на уже существующую силу, рассматриваемую как анормальную и недопустимую, поскольку она является эгоистичной и антисоциальной. Это - организованное насилие в ответ на необузданное насилие; насилие общественное, коллективное и объединяющее в ответ на насилие частное, индивидуальное и разобщающее.

Право, действительно, насильственно, так как оно есть оружие. Однако, по меткому выражению немецкого юриста Ихеринга, оно-всего лишь "оружие в столкновении сил". Это - наименьшее из зол, предназначенное для того, чтобы предотвращать намного большее зло, заключающееся в анархии и распаде общества.

 

1.3 ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРИНУЖДЕНИЯ

В конкретной повседневной правовой деятельности, в так называемой юридической практике, материальное принуждение применяется только в исключительных случаях. Так происходит потому, что в большом числе юридических ситуаций нормы права соблюдаются отдельными лицами и группами людей более или менее самостоятельно.

Такой юридический порядок, который постоянно характеризовался бы недисциплинированностью людей и полностью основывался на принуждении, было бы крайне трудно поддерживать, и он оказался бы нежизнеспособным.

Тем не менее, такое положение никоим образом не ставит под сомнение принцип принудительности права. Ведь если некоторые лица добровольно соблюдают нормы права по свойственному гражданину чистому сознанию и взаимной услужливости, то большинство других делают это, в основном, ввиду возможного применения санкции и во избежание принуждения.

Иначе говоря, право уважается, главным образом, из-за общеизвестности его принудительного характера и той материальной силы, которая его поддерживает. Рассудительный человек быстро замечает, что добровольное исполнение норм обычно более выгодно, чем использование принуждения и издержки по санкциям. Правовое насилие, таким образом, чаще всего существует в качестве возможности, вероятности, фактора осторожности и устрашения перед лицом нарушения правил.

Однако, в некотором ряде случаев, можно встретить ярко выраженный отказ от соблюдения правовых норм. Некоторые лица отвергают тип поведения и поступков, предлагаемый правом, либо непосредственно посягают на права и интересы других лиц. Такой отказ от подчинения может быть вызван незнанием норм, неверной оценкой определенной ситуации, эгоизмом или алчностью, ревностью, злобой или враждебностью и т. д.

Во всех этих вариантах возможно сопротивление жертвы противоправного поведения, возбуждение дела и осуществление принуждения после вмешательства суда. Основным оправданием правового насилия, таким образом, является потребность в материальном принуждении с целью любой ценой поставить волю общественного коллектива выше индивидуальных и эгоистичных запросов, требований или капризов отдельных лиц или групп людей. При наличии поступков, противоречащих установленным нормам, и явных стремлений отказаться от соблюдения права, окончательно утверждается положение: сила должна оставаться за законом.

В более конкретном плане, юридическое принуждение может осуществляться различным образом. В повседневной жизни оно может выражаться в дисциплинарных действиях: семейных, общественных или профессиональных. По итогам процессов оно обычно проявляется в энергичных процедурах по исполнению постановлений суда, именуемые способами приведения в исполнение.

В частном праве для насилия иногда используются общественные силы, то есть полиция или жандармерия, чтобы провести операции самого крупного масштаба, встречающие особенно сильное или систематическое сопротивление: выселение лиц, незаконно занявших здание, оттеснение групп лиц, кочующих без разрешения, освобождение мастерских или предприятий, занятых бастующими и т.д.

В публичном праве насилие проявляется более регулярным образом и подчас с более широким размахом, в зависимости от обстоятельств и потребностей: выселение жильцов из зданий, признанных аварийными, различные операции по предотвращению беспорядков, по защите людей и имущества, по поддержанию порядка и т.д.

Наконец, наряду с таким относительно ограниченным насилием обыкновенного частного права или классического публичного права, следует упомянуть и о значительно более жестком виде насилия, каковым является уголовное: аресты правонарушителей и преступников, розыск банд и организованных преступных группировок, содержание и наказания в исправительных учреждениях, в ряде стран смертная казнь и т. д. При этом насилие является тем более ощутимым, энергичным и перманентным, что оно применяется к лицам, мало заботящимся о соблюдении правил, часто бросающих вызов обществу и иногда готовых на любые необдуманные или безрассудные шаги, чтобы попытаться ускользнуть от правовых санкций.

 

2. РАЗНООБРАЗИЕ ПРАВОВЫХ САНКЦИЙ

В праве применяется большое число различных санкций, являющихся, в зависимости от обстоятельств или обычаев, более или менее принудительными, более или менее жесткими, а также более или менее эффективными.

Иногда право использует в качестве санкционирования норм технику вознаграждения. Психологическое вознаграждение: частные или публичные поздравления, занесение на доску почета, награждение знаками отличия или грамотами, орденами и медалями и т.д.

Материальное вознаграждение: выплата денежных сумм или премий, предоставление различных материальных преимуществ, занесение в списки очередников на повышение, профессиональное или политическое продвижение, в некоторых случаях выделение служебного жилья и т.д.

Тем не менее, в юридической практике эффективность вознаграждений остается ограниченной. Среди различных возможных причин, объясняющих этот феномен, можно, в частности, отметить тот факт, что согласно человеческой натуре, предоставленное слишком большому количеству людей вознаграждение перестает считаться вознаграждением, в то время, как, наоборот, любой человек непосредственно питает личный интерес избежать наказания. Именно поэтому самый отличительный, а также самый эффективный аспект принудительного характера права проявляется в юридических наказаниях. В этой области арсенал средств также широк, и его постоянно пытаются расширить и усовершенствовать.

Из числа юридических наказаний можно выделить несколько систем: систему гражданских санкций, систему уголовных санкций, систему дисциплинарных санкций, а также, во второстепенном плане, категорию профилактических мер и мер безопасности.

 

2.1 ГРАЖДАНСКИЕ САНКЦИИ

Говоря о системе гражданских санкций, следует уделять большое внимание словарю. Во французской юридической лексике "гражданская санкция" - это, прежде всего, санкция, которая не является ни уголовной, ни дисциплинарной. Однако эта гражданская санкция свободно может оказаться связанной с нормой собственно гражданского права, либо торгового права, либо других отраслей частного права, равно как и с большинством норм публичного права.

В действительности, гражданская санкция - это любая санкция, объект которой ограничивается защитой только отдельных лиц или групп людей, пострадавших в результате ущемления их прав или нанесения ущерба их интересам. Это означает, что гражданская санкция стремится исключительно к законному удовлетворению жертвы противоправного поступка и не пытается наказать виновного в этом проступке.

Гражданские санкции подразделяются, в основном, на два вида: это либо восстановительные санкции, либо репарационные санкции. Восстановительные санкции применяются в тех случаях, когда возможно восстановление прежнего порядка; то есть возможно устранение нарушения правовой нормы путем перевода ущемленных прав или интересов в точности в такое же положение, в котором они пребывали до нарушения. При этом право прямо или косвенно возвращает человека в состояние полного осуществления своих субъективных прав, своих возможностей или интересов в том виде, в каком они находились изначально.

Например, некоторые юридические акты могут быть совершены неверным или незаконным образом. Таково завещание, составленное под принуждением со стороны третьего лица; муниципальное постановление, нарушающее закон, контракт, заключенный с отступлением от обязательных процедур или формальностей и т. д. Во всех этих случаях юридический акт может быть признан несуществующим, недействительным или аннулированным, а все его последствия ликвидируются.

Если контракт с двусторонними обязательствами не исполняется одной из подписавших его сторон, то другая сторона имеет право расторгнуть или аннулировать его. Аналогичным образом, жилец, который более не вносит арендную плату, будет выселен из занимаемого помещения; землевладелец, который построил ограждение, вторгнувшись на соседний участок, будет вынужден передвинуть эту ограду; если речь идет о строении, то владелец может получить распоряжение о сносе всей части постройки на захваченной земле.

Тем не менее, исполнение таких ограничительных санкций иногда оказывается затрудненным или невозможным. Действительно, в ряде случаев восстановление предшествующей юридической ситуации не может быть достигнуто.

Так происходит, например, с большинством контрактов, заключенных intuitus personae, то есть с учетом конкретной личности партнера. Когда картина была заказана у данного известного художника, литературное или музыкальное произведение - у данного автора или композитора, проект здания - у данного архитектора, а приведение контракта в исполнение постоянно откладывается, трудно прибегнуть к принуждению, чтобы добиться исполнения контракта, и в любом случае заказ будет испорчен или выполнен небрежно.

Аналогичная ситуация складывается с контрактами, касающимися незаменимого имущества или товаров, которые были разрушены или повреждены.

Так же происходит с практически всеми несчастными случаями, приводящими к нанесению телесных повреждений или определенным повреждениям имущества. Если несчастный случай с человеком вызвал, например, особенно тяжелые страдания, хроническое заболевание, ампутацию органа или смерть, то восстановление в предшествующее состояние становится абсолютно невозможным.

Во всех этих различных случаях право стремится исправить последствия ущерба, нанесенного пострадавшему, путем применения чисто репарационных, компенсирующих санкций. Лицо, нарушившее норму, недобросовестный партнер по контракту или виновный в несчастном случае будут принуждены выплатить пострадавшему определенную денежную сумму в качестве компенсации за причиненный ущерб. Это - эквивалентная компенсация.

 

2.2 УГОЛОВНЫЕСАНКЦИИ

В противоположность системе гражданских санкций система уголовных санкций представляет собой намного более энергичную и мощную форму принуждения. В этой сфере право стремится достичь уже не удовлетворения обладателя какого-либо права или интереса, ущемленного противоречащим существующим нормам поведением, а наказания лица, виновного в проступке, расцененном как особенно серьезном и наносящим ущерб всему обществу.

Таким образом, санкция здесь заключается не в восстановлении или репарации, а в наложении наказания на виновного или на ответственного, а именно, обязательное подчинение виновного такому состоянию или таким выплатам, которые считаются всеми неприятными и даже мучительными.

В системе уголовных санкций поступки или действия, расцениваемые как особенно вредящие обществу, называются уголовными правонарушениями. Уголовная санкция одновременно обладает исправляющим и искупительным характером для виновного, а также характером социальной защиты, направленным своим устрашающим воздействием на всех членов данного общества.

Уголовные санкции очень многообразны и различаются в зависимости от каждой страны или эпохи. Наиболее простыми из них являются штрафы, применяемые с достаточной мягкостью ввиду их несложного модулирования и изменяющиеся от самых низких ставок до огромных денежных сумм, в частности, в налоговой или таможенной областях. Затем выделяются различные степени лишения физической свободы: тюремное заключение, содержание под стражей, принудительные работы, либо на временной основе, либо пожизненно. Также различаются лишение прав или статуса: вызов в суд по месту постоянного жительства, высылка с территорий страны, лишение некоторых гражданских или политических прав, поражение в правах, приостановление действия ряда разрешений, таких как водительские права и т. д. В определенной степени также выделяется самая серьезная из санкций - окончательная ликвидация виновного, то есть смертная казнь.

 

2.3 ДИСЦИПЛИНАРНЫЕ САНКЦИИ

Что касается системы дисциплинарных санкций, то она применяется в более ограниченном масштабе, поскольку этот вид санкций касается автора противоправного поступка в его исключительно профессиональном положении или интересах, и это затрагивает только определенный ряд профессий. Речь идет, например, о призыве к порядку, о предупреждении, о выговоре, о понижении в должности, о досрочном переводе на пенсию, об увольнении и т.д.

 

2.4 ПРОФИЛАКТИЧЕСКИЕ МЕРЫ И МЕРЫ БЕЗОПАСНОСТИ

Наконец, категория профилактических мер и мер безопасности охватывает решения, которые не всегда носят характер определенной или окончательной санкции. Действительно, эти меры не представляют собой заслуженное наказание лица, виновного в нанесении ущерба или совершении противоправного поступка; скорее они являются мерами защиты некоторых отдельных лиц или некоторых групп людей, а иногда и всего населения, рассматриваемого с точки зрения статистики как единое целое.

Этот вид мер существует как в гражданском праве, так и в праве административном и уголовном. В гражданском праве можно, в частности, отметить отказ от воспитания детей после развода, лишение родительской или родственной власти и т.д.

В административном праве укажем временное отстранение государственного служащего от должности, официальное помещение в клинику опасного душевнобольного, автоматическая госпитализация особо заразного больного, снос здания, находящегося в аварийном состоянии и т.д.

В уголовном праве это - принцип превентивного задержания, запрет на посещение некоторых мест, поднадзорная свобода некоторых несовершеннолетних, обязательное лечение для алкоголиков и наркоманов и т.д.

 

3. ОРГАНЫ ПРИНУЖДЕНИЯ

3.1 ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

Когда речь заходит об органах принуждения в правовой сфере, каждый прежде всего вспоминает об особой и специфической категории органов, о которых любой член общества имеет хотя бы общее или интуитивное представление: о судах.

Действительно, в общей теории правового государства, как и в реальной юридической практике какой-либо вид права или отдельная отрасль права, которая в конечном счете не может передана на рассмотрение и на решение суда, представляется как право незавершенное, несовершенное и неспособное установить необходимый социальный баланс или действительное правосудие. Подлинное санкционирование права связано, в конце концов, с судами.

Однако, после изучения реальности это положение нуждается в некотором уточнении, поскольку, если его действительно можно признать достаточно верным в принципе, то оно оказывается, напротив, относительно неточным в своем конкретном применении.

В правовой жизни, в повседневном течении юридической практики опыт показывает, что множество других органов кроме судов участвуют в исполнении права и его санкционировании. Когда президент Республики смещает министра, нарушившего принцип солидарности членов правительства, то он действует как политический орган, который налагает санкции за нанесение ущерба конституционному праву.

Когда административный директор или начальник отдела наказывает работника, допустившего ошибку при исполнении служебных обязанностей, он также принимает участие в санкционировании права.

Когда провизор лицея отчисляет особенно недисциплинированного учащегося, он сам становится органом, санкционирующим право.

Когда сотрудник дорожной полиции составляет протокол на водителя, только что пересекшего перекресток на красный сигнал светофора, этот водитель прекрасно понимает, что находится перед лицом органа, по закону наделенного функцией санкционирования права.

Вмешательство всех этих органов приемлемо, а иногда и необходимо, поскольку, если для наложения каждой санкции, для решения каждой проблемы и каждого затруднения приходилось бы обращаться в суд, проводить судебный процесс, ходатайствовать и составлять официальные протоколы, выдвигать обвинение, защищаться, приводить различные аргументы и ждать решения судьи, то без преувеличения можно сказать, что половина всего населения была бы вынуждена посвятить всю свою деятельность участию в разборе спорных вопросов, касающихся другой половины.

Следовательно, право не должно постоянно существовать в "военном положении", а суды - представлять собой единственные органы санкционирования права.

В такой неизбежной необходимости, как санкционирование права, вмешательство судьи или суда должно быть нормальным, естественным, натуральным и даже упрощенным и не очень дорогостоящим, однако оно должно являться крайним средством. Другие органы, другие процедуры, другие действия также могут привлекаться и быть задействованными с целью обеспечить исполнение правовых норм без постоянного использования мощной, огромной и эффективной, хотя и тяжелой и неповоротливой машины, которую представляет собой система судов.

 

3.2 ОРГАНЫ ПРИНУЖДЕНИЯ ВНЕ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ

Среди всех органов, обеспечивающих санкционирование права, до любого вмешательства суда или независимо от такового, отметим, прежде всего, некоторые политические органы, органы административного характера, а также ряд органов частного характера.

Политические органы - это, в основном, руководящие органы в сфере конституционного права, обладающие более или менее широкой компетенцией в дисциплинарной области. Так, например, председатель законодательной ассамблеи может призвать к порядку депутата, а как мы уже видели ранее, руководитель государства или правительства имеет право сместить министра.

Административные органы - это все административные директора, начальники отделов, вышестоящие работники и служащие администрации, наделенные распорядительными полномочиями, дисциплинарной компетенцией или контрольными и репрессивными функциями. Все эти органы могут вмешиваться либо самопроизвольно, в рамках своей обычной деятельности, либо по ходатайству отдельных лиц, правам которых был нанесен ущерб.

Например, любое лицо, несправедливо ущемленное решением какого-либо государственного чиновника, может направить протест или жалобу вышестоящему начальнику виновного с целью пересмотра неправомерного решения. Такая процедура называется иерархическим обжалованием. Она никаким образом не препятствует последующему обращению в суд. Органы частного характера - это, в основном, органы, которые вмешиваются на конвенционной основе, то есть по обязательному согласию всех сторон, участвующих в споре. Отдельные лица, желающие избавиться от медлительности или расходов судебного процесса, а в случае необходимости стремящиеся избежать гласности, неизбежной при обращении в государственные суды, в ряде случаев могут по общему соглашению решить передать возникший между ними спорный вопрос одному или нескольким экспертам или арбитрам, которые займутся поисками решения данного спора. Эта процедура называется арбитражной. Тем не менее, она не исключает возможности обращения в государственный суд по инициативе одной из сторон, несогласной с постановлением арбитража. Она также не препятствует необходимому обращению в эти суды в случае возникновения затруднений с приведением постановления в исполнение.

Однако, санкционирование права, порученное таким образом политическим, административным или частным органам, является больше практическим удобством, чем исполнением строгого правового принципа. Действительно, это удобство позволяет избежать поистине несчетного количества судебных процессов. Очень часто, за исключением ряда случаев из конституционного права, именно существование государственных судов обуславливает эффективность таких процедур. Политические, административные и даже частные процедуры санкционирования права в большинстве случаев остаются всего лишь предварительными или вспомогательными. При возникновении сложностей или неудач они не препятствуют последующему обращению в государственные суды, которые окончательно решают спорный вопрос.

По этой причине лицо, знающее, что оно виновато, часто не желает возбуждать процесс, проиграть который у него есть все шансы.

Аналогичным образом, человек, желающий разрешить спорный вопрос при помощи полюбовной и негласной процедуры арбитража, а не путем ведения публичных дебатов с четким соблюдением правовых норм судьей, не станет передавать на открытое официальное разбирательство спор, который мог бы остаться конфиденциальным.

В обоих этих случаях осторожность или полезность могут побудить отдельных людей и группы лиц, вовлеченных в такие параллельные процедуры, занять более реалистичную и сознательную позицию, которая устранит ненужные расходы, излишнюю медлительность, лишнюю огласку или напрасную драматизацию.

Со своей стороны, сами органы политического, административного или частного характера, занимающиеся санкционированием права, заинтересованы действовать с максимальной точностью и беспристрастностью, поскольку им известно, что в случае сомнительного поведения либо принятия незаконного решения спорные вопросы могут быть у них изъяты и переданы в государственные суды.

Таким образом, само существование государственных судов, возможности и прогнозируемые результаты обращения к ним могут в этих условиях облегчить санкционирование права независимо от вмешательства этих судов.

 

3.3 СУДЫ

В подлинной развитой юридической системе в настоящий принцип возведено то, что санкционирование права определяется и осуществляется специализированными органами, компетентными в этой сфере, не зависящими от чисто политических или административных руководящих органов, защищенными от любого давления или угроз.

Подлинное санкционирование права, санкционирование эффективное, аутентичное и ультимативное, принадлежит, таким образом, этим специфическим особым органам, называемым судами.

Что такое суд? В сфере права судом именуется орган, государственный или общественно-государственный институт, который в официальном порядке получил от общества полномочия по рассмотрению так называемых процессов.

Процесс - это спор между двумя или более лицами, касающийся противопоставляемых прав, который передан в официальном законном порядке в специализированный орган государственной власти. Этот орган разбирает процесс, то есть выносит решение, постановление, по данному спорному вопросу с четким соблюдением норм процедуры и расследования, четко исполняя законы, а также совокупность норм и принципов права. Термин "процесс" происходит, по-видимому, из понятия эволюции, постепенного изменения в ведении и развитии дела в суде.

Суды состоят из судей. Следовательно, судья - это лицо, основной функцией которого является разрешение спорных вопросов, применение законов в связи с конкретным спором, объявление, кто прав и кто виноват, на чьей стороне стоит право, и против кого выступает закон. Говорится, что судья "осуществляет правосудие". В такой формулировке подразумевается, прежде всего, основная деятельность судьи, то есть осуществление правосудия в том виде, в каком его определяет закон. Действительно, поскольку он осуществляет правосудие, принимая решения на основе права и в зависимости от права, подлинная функция судьи, согласно традиционно закрепленной формуле, заключается в "суждении права". Судья занимается тем , что латинисты называют функцией juris dictio, что вошло в грамотный французский язык в виде термина "fonction judiciaire" или "fonction juridictionelle" (судебная функция). В этой связи суды также называют более научным термином органы юрисдикции.

Таким образом, в конечном счете, санкционирование права осуществляется всей системой судов, созданной в данном обществе с целью конкретного повседневного исполнения права. Эта система представляет собой подчас комплексную структуру, состоящую из большого количества учреждений, специально адаптированных к выполнению функции "ведения суда" и обеспечения правосудия: они являются органами юрисдикции или судебными органами.


Описание предмета: «Юридическая психология»

Юридическая психология - (от психо... и... логия), наука о законах порождения и функционирования психического отражения индивидом объективной реальности в процессе деятельности человека, имеющая своей задачей изучение отношение человека к праву и влиянию правовых норм на поведение человека.

Литература

  1. А.А. Орлова. Концепция реабилитации в российском уголовном процессе. – М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2011. – 160 с.
  2. А.Г. Кучерена. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России. – М.: Юркомпани, 2009. – 432 с.
  3. С.Н. Чурилов. Методика расследования преступлений. Общие положения. – М.: Юстицинформ, 2009. – 232 с.
  4. С.Ю. Филиппова. Инструментальный подход в науке частного права. – М.: Статут, 2013. – 352 с.
  5. Т.В. Сидоренко, Н.М. Шагиева. Essential English for Law / Английский язык для юристов. – М.: Инфра-М, 2013. – 288 с.
  6. Дмитрий Полдников. Договорные теории классического ius commune (13 - 16 вв.). – М.: Academia, 2011. – 528 с.
  7. Д.Ю. Полдников. Договорные теории классического ius commune (XVIII-XVI вв.). – М.: Academia, 2011. – 528 с.


Образцы работ

Тема и предметТип и объем работы
Судебная власть в государстве
Государственное и муниципальное управление
Курсовая работа
29 стр.
Понятие и история брендинга. Анализ создания и стратегия продвижения бренда ***
Электроснабжение городов и промышленных предприятий
Другое
72 стр.
Элементы налога и их роль в реализации функций налога
Бюджет и бюджетные системы
Другое
90 стр.
Поиск и внедрение дополнительных каналов монетизации ipad-версии журнала (на примере конкретного проекта с уникальным контентом)
Основы сертификации и стандартизации
Диплом
103 стр.



Задайте свой вопрос по вашей проблеме

Гладышева Марина Михайловна

marina@studentochka.ru
+7 911 822-56-12
с 9 до 21 ч. по Москве.

Внимание!

Банк рефератов, курсовых и дипломных работ содержит тексты, предназначенные только для ознакомления. Если Вы хотите каким-либо образом использовать указанные материалы, Вам следует обратиться к автору работы. Администрация сайта комментариев к работам, размещенным в банке рефератов, и разрешения на использование текстов целиком или каких-либо их частей не дает.

Мы не являемся авторами данных текстов, не пользуемся ими в своей деятельности и не продаем данные материалы за деньги. Мы принимаем претензии от авторов, чьи работы были добавлены в наш банк рефератов посетителями сайта без указания авторства текстов, и удаляем данные материалы по первому требованию.

Контакты
marina@studentochka.ru
+7 911 822-56-12
с 9 до 21 ч. по Москве.
Поделиться
Мы в социальных сетях
Реклама



Отзывы
Руслан
Это альтернативно одаренный преподаватель - объяснять или доказывать ему что-либо бесполезно. Остается надеяться, что на втором разе он остановится. Спасибо за консультацию.